臺灣高等法院九十一年度上訴字第一一三號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一一三號

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，九十年度訴字第

九四一號，中華民國九十年十月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十九年偵字第一四八八八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○前於民國八十八年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣桃園地方法院先後判處有期徒刑六月、四月，並定其應執行有期徒刑九月確定，於八十九年一月四日執行完畢。其仍不知悛悔，明知安非他命業據行政院公告列為第二級毒品管制在案，不得販賣、持有之，竟基於意圖營利之概括犯意，先後於八十九年九月初某日、同月三十日凌晨四時許，先後在其桃園縣楊梅鎮○○○路二七八號四樓住處內，分別以新台幣（下同）一千元及二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命各乙包予代綽號「阿明」及彭康容購買之乙○○。嗣於八十九年九月三十日晚上七時許，彭康容因涉嫌施用安非他命，在桃園縣平鎮市○○路一二三號遭警查獲後，即由彭康容佯欲向乙○○購買二千元之安非他命，而於同日晚上七時五十分許，在桃園縣楊梅鎮○○路與瑞溪路之交岔路口處「萊爾富便利商店」前，當場逮捕乙○○本人；再由乙○○佯向丁○○購買二千元之安非他命，亦於同日晚上九時許，前往丁○○上開住處內逮捕丁○○本人，並扣得丁○○所有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）三小包（總淨重五點四二公克）、內含微量海洛因之空袋五個、內含微量安非他命之空袋七個、空袋四十個、注射針筒十六支、削尖吸管二支、吸食器二組及供販賣安非他命用之磅秤乙台及意圖供販賣用而持有之安非他命乙包（毛重零點四二七公克，原審誤植為淨重，應予更正）。

二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告上訴人即丁○○固坦承於右揭時地遭警查獲，並扣得右揭物品等情，惟矢口否認販賣毒品犯行，辯稱：扣案之上開物品中，僅安非他命及吸食器係伊所有，而伊未曾販賣安非他命予乙○○，且伊忘了查獲當天乙○○有無打電話予伊，至於扣案之其他物品，則係丙○○所有，與伊無涉云云。經查：

㈠被告於①八十九年九月三十日在警訊中供稱：伊與乙○○是朋友關係，約認識有三年，平日以其所有之0000000000號行動電話連絡；伊的行動電話是0000000000號；乙○○確有於八十九年九月三十日凌晨至楊梅鎮○○○路二七八號四樓住處購買二千元安非他命，但是向丙○○購買；乙○○與丙○○不認識；因伊從中介紹，雙方才能順利完成交易（詳見偵查卷第六頁反面、第七頁）。②八十九年十月一日偵查中供稱：乙○○不認識丙○○，乙○○要向伊買毒品，但伊沒有貨，伊就介紹給丙○○；丙○○在伊家，故乙○○向他買毒品；九月三十日，乙○○有向丙○○買一次安非他命，有買賣成交，乙○○先走，丙○○也馬上走（詳見偵查卷第四十頁）。③九十年七月三日在原審供稱：乙○○到伊家時，丙○○有在伊家，伊當時沒有賣安非他命給她，就介紹她跟丙○○買，可是當天他們沒有交易（詳見原審卷第二十六頁）。

㈡證人乙○○於①八十九年九月三十日警訊中證稱：伊的行動電話號碼是0000000000號；伊是八十九年九月三十日凌晨，因彭康容想吸食安非他命，伊帶著他到被告在楊梅鎮○○○路二七八號四樓住處，由彭康容駕駛Ｚ７─００５６自小客車載伊到該處，他在車上等，並拿二千元給伊上去找被告買了一包安非他命；伊每次都是向被告購買，都是打他0000000000號行動電話連絡；伊共有二次向被告購買安非他命，都是朋友要伊帶他到被告住處樓下，等伊上去找被告拿到東西後再交給他們；伊一次是幫彭康容，一次是幫綽號「阿明」購買，分別是彭康容二千元、阿明一千元；伊於八十九年九月三十日十九時五十分，在楊梅鎮○○路與瑞溪路口萊爾富便利商店前，準備與彭康容交易毒品安非他命被警方查獲，伊帶同警方到楊梅鎮○○○路二七八號四樓被告住處查獲．．，該物品都是被告所有的（見偵查卷第二十至二十二頁）。②八十九年十月一日，在警訊中，警方問：妳是否認識丙○○男子？答：經警方提示丙○○之口卡片上相片供伊詳看，伊並不認識此人（詳見偵查卷第二十三頁）。③八十九年十月一日，在偵查中證稱：伊有介紹向被告買二次安非他命，第一次是八十九年九月初，第二次是二、三天前，伊是先與被告約好，伊才與彭康容一起到被告家樓下，伊上樓去向被告買安非他命，再下樓交給彭康容；第一次一千元，其實是「阿明」要的，由彭康容代購，第二次買二千元是彭自己要的（詳見偵查卷第三十九頁）。④九十年七月十七日於原審證稱：八十九年九月間，伊有跟被告買安非他命施用，伊跟他買過二次，第一次一仟元不到一公克，第二是就是與彭康容約出來這一次，伊只有買一次成功，買的地點就是被告住的地方，這二次相隔約一、二週，彭康容伊認識，不很熟，伊欠他一萬元，去年九月三十日彭康容被抓後，為配合警方，伊有跟彭康容一起已各出二千元，跟被告買安非他命的藉口，伊是直接去找被告，彭康容在樓下等，伊按門鈴後被告開門，警方就上前抓住他，他也沒有拿錢給伊，伊被警方查獲時，彭康容已在警車上面，伊被查獲時身上沒有安非他命（詳見原審卷第四十八頁）。

㈢證人彭康容於①八十九年九月三十日在警訊中證稱：因公司叫伊今天到銀行去付一張支票款，但伊因八十九年九月三十日凌晨吸食安非他命並在賓館內睡覺，醒來後時間來不及，怕被責罵，所以於下午一時左右，在楊梅鎮○○路二一號「華克山莊汽車賓館」內，以行動電話打給公司老板廖火烘謊稱遭三名歹徒押走並被限制自由；伊安非他命係向一綽號「美玲（即乙○○）」不詳年籍女子，以每小包一千元購得吸食，每次都是「美玲」打行動電話給伊再約地點交貨（詳見偵查卷第十四頁、十五頁）②同日續稱：伊所吸食安非他命確實向綽號「美玲」女子購得，今打伊行動電話女子就是「美玲」沒錯；今警方帶同我到楊梅鎮○○路與瑞溪路口萊爾富商店前查獲之乙○○就是販賣毒品安非他命給伊綽號「美玲」女子沒有錯；伊最近向她購買二次，分別為一千元及二千元（詳見偵查卷第十七頁、第十八頁）。③八十九年十一月三日偵查中證稱：向乙○○拿過二次，錢給乙○○後，事後再約地點王女再拿安毒給伊；案發前二、三天將錢交給乙○○，拿錢的地點約楊梅的麥當勞，交貨的地點與上開地點相同，後來伊因誣告案件接受平鎮分局訊問並承認有施用安毒，此時乙○○剛好打行動電話來，伊在警察的指示下接電話，伊與乙○○約在平鎮市的便利商店，後來警察帶伊過去（見偵查卷第六十一頁、六十二頁）。

㈣證人羅永富即查獲本案警員於原審證稱：當時是伊查獲承辦的，當天是彭康容向他老闆謊報被綁架，後來我們反覆瞭解後才知道彭康容是因為吸食安非他命睡過頭沒有去上班，所以跟他老闆謊報，我們才得知彭康容有吸食安非他命，後來是彭康容配合我們去吊出上手乙○○，他有說他當天吸的安非他命是跟乙○○買的，彭康容當天假裝要跟乙○○買安非他命，多少錢我忘了，約當天晚上七點五十分在楊梅碰面，後來查到乙○○本人，就是彭康容所說的乙○○，當天在乙○○的身上沒有搜出安非他命，因為乙○○說要先拿到錢再到被告那裡買才把安非他命給彭康容，因為彭康容不認識被告，乙○○當天有承認她前一天有賣安非他命給彭康容，乙○○說他每次都是以有人要買時，由他去找被告買安非他命再交給買主，乙○○從中有沒有獲得好處我不知道，後來因為是乙○○已經約好被告碰面就帶我們去被告那裡，彭康容有跟我們一起去可是沒有進被告家，到被告家中是由乙○○出面跟被告說要拿東西，被告就開門讓乙○○上去，等被告前來開門我們就一起衝進去，當場查獲安非他命、海洛因等，扣案安非他命壹包不知道是否為乙○○要買的那一包，被告查獲時並沒有承認有販賣毒品，我們查獲時只有被告一人在，沒有呂偉成這個人（詳見原審卷第七十四頁、七十五頁）。

㈤證人丙○○於本院證稱：伊有到過被告住處施用安非他命，伊沒有拿電子秤等物到被告住處去（詳見本院卷第七十五頁、七十六頁）。

㈥證人乙○○所使用之0000000000號行動電話，確有於八十九年九月三十日凌晨四時三十二分四十秒，撥打被告所使用之0000000000號行動電話，此有通聯紀錄乙份在卷（詳見偵查卷第五十七頁）。

㈦警員於八十九年九月三十日，在被告住處查獲丁○○本人，並扣得丁○○所有第一級毒品海洛因（下稱海洛因）三小包（總淨重五點四二公克）、內含微量海洛因之空袋五個、內含微量安非他命之空袋七個、空袋四十個、注射針筒十六支、削尖吸管二支、吸食器二組及供販賣安非他命用之磅秤乙台及意圖供販賣用而持有之安非他命乙包（毛重零點四二七公克，此有搜索扣押證明筆錄在卷（見偵查卷第二十五頁）。再上開上開扣案海洛因三小包及安非他命乙包，經送請鑑定之結果，亦確係含有海洛因及安非他命成分，此有法務部調查局00000000號鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局（８９）管檢字第８８９３５號檢驗成績書各乙紙在卷可參（見偵查卷第六十五頁、六十六頁）。

㈧綜上：依證人彭康容於警訊中及偵查中之證述，其係透過證人乙○○購買二次安非他命；而依證人乙○○於警訊及偵查中之證詞，其係先後向被告購買二次安非他命；且依被告於警訊及偵查中所供，乙○○確有於八十九年九月三十日凌晨至其楊梅鎮○○○路二七八號四樓住處購買二千元安非他命；並參酌證人彭康容於八十九年九月三十日透過乙○○購得安非他命後攜至前揭賓館施用，以及在被告住處查獲上揭安非他命、磅秤等情，足徵證人彭康容確有透過證人乙○○前往被告住處購買安非他命。被告雖辯稱乙○○係向證人丙○○購買云云，惟參諸證人乙○○堅詞否認向證人丙○○購買，並稱其不認識丙○○；而被告亦供稱證人乙○○與丙○○間並不認識；且證人丙○○亦否認在被告住處查獲之毒品等物係其所有；並參酌上揭於八十九年九月三十日之通聯紀錄，係由證人乙○○與被告間之聯絡，可見證人乙○○前往被告住處購買安非他命，應是向被告購買，並非向素不相識之丙○○購買。至證人彭康容嗣後雖於原審改稱其係與證人乙○○及被告三人一同出資向他人購入安非他命施用云云；證人乙○○亦於原審改稱其僅向被告購入一千元之安非他命乙次而已云云，惟證人彭康容、乙○○二人此部分所述，不僅分別核與其等個人先前於警訊及偵查中證述內容不符，且證人彭康容、乙○○二人於原審改稱之詞，亦相互矛盾，顯均係事後分別迴護被告之詞，均不足採信。被告先後於右揭時地二次販賣上開安非他命各乙包予乙○○，而從中收取一千元及二千元之對價，衡情被告若非貪圖利益，當無甘冒被逮獲之風險，是堪認被告顯有藉此營取利差之意圖。又上開查扣之物品，係在被告住處查獲，又無任何證據足資證明為第三人所有，衡情堪認均屬被告所有。本件事證明確，被告之犯行足堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告先後二次販賣安非他命之行為，其時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並就法定本刑有期徒刑部分加重其刑（最重本刑無期徒刑部分，則依法不得加重）。至八十九年九月三十日下午，證人乙○○雖佯稱欲再向被告購買安非他命，惟雙方尚未談妥價格及數量，故被告此時持有安非他命之行為，僅屬意圖販賣而持有，尚難認已屬販賣未遂，併此敘明。被告持有安非他命及意圖販賣而持有上開扣案之安非他命乙包（毛重零點四二七公克）之低度行為，為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論擬。又被告前於八十八年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院定應執行有期徒刑九月確定，並於八十九年一月四日接續執行完畢，此有臺灣高等法院刑案被告全國前案紀錄表各乙份可佐，其復於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就有期徒刑部分遞加重其刑（最重本刑無期徒刑，依法不得加重）。原審經詳實調查，以罪證明確，適用上開規定，並審酌被告明知安非他命業據行政院公告列為第二級毒品管制在案，不得販賣、持有之，竟基於意圖營利之概括犯意，先後於右揭時地分別以一千元及三千元之價格，販賣安非他命各乙包予乙○○牟利，不僅損及彭康容本人健康，更嚴重危害社會安全秩序及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八年；併認扣案上開安非他命乙包（毛重零點四二七公克），為被告於右揭時地遭查獲時意圖販賣予乙○○而持有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之上開磅秤乙台，為被告所有供犯罪所用之物；及被告先後販賣安非他命二次予乙○○所得之現金三千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，其中之三千元所得全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之；復說明其他扣案之海洛因三小包（總淨重五點四二公克）、內含微量海洛因之空袋五個、內含微量安非他命之空袋七個、空袋四十個、注射針筒十六支、削尖吸管二支及吸食器二組，雖均係被告所有之物，惟因與被告上開販賣安非他命之犯行無涉，自無庸於本案中對之一併宣告沒收，核無不當。被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭