臺灣高等法院九十一年度上訴字第一三三九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一三三九號

上訴人

丁 ○

上訴人

即被告

戊○○ 男 二

選任辯護人

王依齡律師

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第

八二七號，中華民國九十一年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法

院檢察署九十年度偵字第六三七０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、戊○○明知安非他命係民國八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，竟於九十年三月十八日十七時許，在臺北縣鶯歌鎮○○路六十八號鶯歌火車站前，以每小包新臺幣（下同）一千元與買入時同等價格，轉讓第二級毒品安非他命予丙○○（丙○○取得該包安非他命係供其男友甲○○施用─甲○○施用毒品部分，業經執行觀察勒戒完畢）；復與真實姓名年籍不詳綽號「阿呆」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之犯意聯絡，約定由「阿呆」提供安非他命，經由戊○○販賣予不特定人，於九十年三月二十五日十六時三十分許至十七時許間某一時點，在不詳地點，於電話中（經丙○○協助警方撥打戊○○所使用號碼為0000000000之行動電話聯絡）同意販賣價值五千元之安非他命三包（毛重計五．三公克，驗後淨重計四．四一公克）給丙○○，並與丙○○約好於同日十九時許，在臺北縣鶯歌鎮○○○路二八九號前交易，嗣戊○○即前往桃園縣桃園市○○路橋「九九撞球場」向「阿呆」拿取以三千元販入之上開安非他命三包，並依約持之於上開時地欲與丙○○進行安非他命交易時，即於同日十九時十分許，遭丙○○陪同警方埋伏於該處而當場查獲，並自戊○○身上扣得上開安非他命三包，致戊○○此次販賣安非他命未能得逞。

二、案經臺北縣警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告戊○○矢口否認有上開販賣安非他命犯行，其於原審辯稱：「我只是曾經提供安非他命給丙○○，但沒有向丙○○收錢；查獲當日我有拿安非他命給丙○○，扣案之安非他命係我買來要自己施用的，我沒有販賣安非他命給丙○○」，另於本院辯稱：「九十年三月十八日當天我睡到中午才起床，然後和女朋友去竹北，到晚上十點多才回桃園，回到住處不到半小時就被大林派出所警員臨檢查獲，根本不可能去鶯歌販賣安非他命，於警訊及偵查中因當時心裡很緊張，而且正在退毒癮，神智不清，才承認幫「阿呆」販賣安非他命，『另又稱是希望能獲得交保才會這樣說』。九十年三月二十五日當天稍早之前我打電話給丙○○，她約我在臺北縣鶯歌鎮○○○路二八九號前見面（她外婆家附近），後來我在撞球場碰到「阿呆」，向他買了三包安非他命，因為下雨所以沒有回家，就直接帶去和丙○○見面。向「阿呆」購買三包安非他命，共三千元，原先是要買三千元的量裝成一包，因為他已經分裝成每包一千元，所以才拿三包。「阿呆」大約二十五歲左右，我不知道他的真實姓名」云云。另其選任辯護人為其辯護略以：Ⅰ、證人丙○○初於警訊時供稱：「（問：你先前沒有再沾染毒品？為何於九十年三月十八日十七時在鶯歌火車站以代價壹仟元向戊○○購得零點八公克乙包安非他命？是作何用途？現此包安非他命在何處？）答：是我男朋友甲○○想吸食安毒，但沒有地方買，我才向我以前的上手戊○○購得給我男友吸食，且此包安毒已於九十年三月十九日為我男友甲○○吸食光了（見偵查卷第六頁）」。復於原審時供稱：「快傍晚，是九十年三月十八日，在鶯歌火車站，約壹仟元，是我先生甲○○要用，是跟戊○○，當場收錢，只有戊○○，是我打給戊○○，…我沒有說是先生要用，是我先生叫我幫他拿，戊○○是跟我先生聯絡，是我把錢拿給他，是我打電話給戊○○說要買，然後約在火車站，是我跟我先生一起去（見九十年七月三十一日訊問筆錄，原審卷第三十八頁）」。Ⅱ、證人甲○○於偵查中供稱：「（問：前後觀勒後，何時又開始吸安？）答：九十年三月十八日在鶯歌家中吸一次，持續到三月二十二日，共吸了三、四次，都在家中吸（見九十年四月十二日偵訊筆錄，偵查卷第三十三頁）」；「（問：余買過幾次安給你用？）答：一次。（問：何時何地向劉買的？）答：不曉得是三月十七日或三月十八日，我在睡覺，余出去買的，是我女友余跟劉聯絡的。（問：你怎知余之安是向劉買的？）答：我女友余跟刑事組講的，所以我才知道（見九十年四月十二日偵訊筆錄，偵查卷第三十四頁）」，觀諸證人丙○○及甲○○分別陳述九十年三月十八日渠等向被告購買安非他命之事實經過，可知證人丙○○指稱係伊偕同證人甲○○前往約定地點購買安非他命等情，顯然與證人甲○○指述僅證人余靜宜單獨前往購買，並未親見二人買賣經過之證述不符，足見證人丙○○、甲○○指述被告曾於九十年三月十八日具有販毒犯行，容有不實。Ⅲ、被告與證人丙○○係屬乾姊弟關係，互以「小傑」、「小黑妹」相稱，業經證人甲○○於偵查中（見偵查卷第三十三頁）及證人乙○○於鈞院審理中（見九十一年七月八日訊問筆錄第四頁）分別證述綦詳。又渠等係屬吸食安非他命之同好，被告因具有特殊情誼之乾姊即證人丙○○亟須安非他命解癮之需求下，基於幫助之意，以原價轉讓一包安非他命予證人丙○○供男友應急之用，顯無營利之意圖。且，若謂被告確有販售之意圖，豈會甘罹重典僅以成本價對特定朋友販售，並只賣一次，是原審遽此論斷被告具有販賣意圖而以販賣麻醉藥品罪論處，其認事用法衡與常情相悖等語。

二、惟查：Ⅰ、右揭於九十年三月二十五日十六時三十分許至十七時許販賣第二級毒品未遂之事實，業據被告戊○○於警訊時坦承「我是等丙○○前來交易毒品，但尚未交易即被警察查獲上衣口袋內二小包安非他命，運動短褲右口袋內一小包安非他命，丙○○於二十五日十六時許近十七時左右，打我手機0000000000稱要購買安非他命，因事前阿呆已約好在桃園市桃鶯陸橋九九撞球場若有要購買毒品，可前來拿取，我即前往拿了三小包，阿呆交待賣五千元」等語不諱（見偵查卷第八至十頁背面），核與證人丙○○於警訊時稱「為協助警方查獲毒品上手，我以電話打戊○○行動電話0000000000給他，約在鶯歌鎮○○○路二八九號前以新臺幣五千元購買安毒」，於偵查中稱「安非他命是向劉伊傑買的」，於原審時稱「安非他命是向劉伊傑買的，打0000000000跟他連絡」等語相符，並有上開安非他命三包（毛重計五．三公克，驗後淨重計四．四一公克）扣案可佐。又上開扣案之物經送請法務部調查局鑑驗結果，確係甲基安非他命之事實，有該局九十年四月三十日刑鑑字第五四二八六號鑑驗通知書一紙在卷可稽。Ⅱ、販賣安非他命係違法行為，並無公定價格，且易於分裝並增減份量，故每次買賣之價量，可能隨時依雙方交誼深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能之風險評估等因素而異其標準，難予一概而論，是其每次販賣安非他命之價量亦難免有別。本件姑不論依被告於偵查中供稱伊即前往拿了三小包，阿呆交待賣五千元等語，或於本院供稱伊係向「阿呆」購買三包安非他命，共三千元，原先是要買三千元的量裝成一包，因為他已經分裝成每包一千元，所以才拿三包等語，其既以三千元價格購買而以五千元價格販賣，二者間已有二千元之利差，顯有不法營利之意圖甚為明確。Ⅲ、關於九十年三月十八日之行為，證人丙○○及甲○○固分別於警訊、偵查及原審時證稱於當日在鶯歌火車站交付被告一千元購買安非他命一小包，且被告於警訊時亦坦承有販賣一小包安非他命一千元予證人丙○○等情，然證人甲○○供稱「我在睡覺，余出去買的，是我女友余跟劉聯絡的…（問：你怎知余之安是向劉買的？）答：我女友余跟刑事組講的，所以我才知道」等語（見九十年四月十二日偵訊筆錄，偵查卷第三十四頁），則其所供因非親自見聞，而係經由證人丙○○於警訊時之供述，始知悉該情形，此與證據法則不符，自不得採為不利被告之證據，仍應依證人丙○○之供述及其他情節而為綜合判斷。查被告與證人丙○○間係屬乾姊弟關係，互以「小傑」、「小黑妹」相稱，業經證人甲○○於偵查中（見偵查卷第三十三頁）及證人乙○○於本院審理中（見九十一年七月八日訊問筆錄，第四頁）分別證述綦詳，彼此間既有特殊情誼，且此次所需求之數量甚微，僅有一小包，被告以原價轉讓一包安非他命予證人丙○○供其男友應急吸用，當與常情無違。再參以證人丙○○指稱係伊偕同證人甲○○前往約定地點購買安非他命等情，顯然與證人甲○○指述僅證人余靜宜單獨前往購買，並未親見二人買賣經過之證述不符，應採被告有利之解釋，不得因被告向證人丙○○收取一千元，並交付一小包安非他命，即認被告係販賣安非他命，故被告辯稱無營利之意圖，應屬可信。Ⅳ、經調閱臺灣桃園地方法院檢察署九十年度毒偵字第一０一九號卷證查明，被告與證人乙○○被桃園縣警察局桃園分局大樹派出所查獲的時間是九十年三月九日，並非九十年三月十八日，故被告與證人乙○○二人於本院供稱「九十年三月十八日當天我睡到中午才起床，然後和女朋友去竹北，到晚上十點多才回到桃園，回到住處不到半小時就被大林派出所警員臨檢查獲，根本不可能去鶯歌販賣安非他命」等語，就日期部分之指摘，即非可採（按後來被告亦改稱可能是日期記錯了）。Ⅴ、被告於警訊及偵查中均供稱伊係幫助阿呆販賣安非他命，因事前阿呆已約好在桃園市桃鶯陸橋九九撞球場若有要購買毒品，可前來拿取，伊即前往拿了三小包，阿呆交待賣五千元等語，顯見其與阿呆彼此間即有犯意聯絡與行為分擔，故其之後供稱向阿呆買三包安非他命係自行要吸食等情，即係卸責之詞，不足採信。Ⅵ、查被告於警訊及偵查中均明確供稱與阿呆之人販賣安非他命，甚且於偵查中供稱「阿呆之人恐嚇我，若我不幫助販賣，就要通知我家人，我在外不良行為，余確實從我這裡拿安非他命，但我是受阿呆恐嚇，我並沒有得到任何金錢，因為把它交給阿呆」等語，依其供詞判斷，並無任何提及毒品發作之情形，故其另於本院供稱『於警訊及偵查中因當時心裡很緊張，而且正在退毒癮，神智不清，才承認幫「阿呆」販賣安非他命』等語，亦同屬卸責之詞，難予採信。是本件被告所為事證明確，犯行堪以認定，另本件事證既已明確，證人丙○○經傳拘無著，爰不再予傳訊，併敘明之。

三、按安非他命屬中樞神經興奮劑，吸用後會引起不安、頭昏、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並有輕微成癮性，嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪慮，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品類」管理，並於八十七年五月二十日經修正公佈列入毒品危害防治條例第二條第二項第二款之第二級毒品管理，不得非法持有及販賣。

四、核被告戊○○於九十年三月十八日非法轉讓安非他命予丙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓禁藥罪，檢察官認係販賣毒品罪容有未合，然因其基本社會事實相同，爰變更檢察官之起訴法條；轉讓第二級毒品安非他命前持有安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。另被告於九十年三月二十五日非法販賣安非他命予丙○○之行為，因丙○○係由警察授意而偽為向被告購買安非他命，其本人並無購買之意思，故被告此部分之所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；販賣第二級毒品安非他命未遂前持有安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就販賣毒品未遂部分，被告與綽號「阿呆」之不詳姓名年籍成年男子間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告販賣第二級毒品安非他命因尚屬未遂階段，爰依刑法第二十六條第一項規定減輕其刑，又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人就被告販賣第二級毒品安非他命未遂部分之犯行，於所犯法條部分雖未載明，然業於起訴書犯罪事實欄載明，仍應認為已起訴，本院自得予以審理。

五、原審據以論罪科刑原非無見，惟：被告於九十年三月十八日之行為係基於原價轉讓安非他命予丙○○男友甲○○吸食之意思而為，自應論以轉讓安非他命罪，乃原審就此部分仍認被告所為係販賣安非他命罪，並於主文諭知販賣第二級毒品安非他命所得之財物一千元，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，容有未洽。是以被告之法定代理人及被告本人提起上訴否認犯罪，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識程度、生活狀況，被告為謀私利販賣安非他命未遂，足以戕害他人身心，危害社會治安至鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第二級毒品安非他命三包（毛重計五．三公克，驗後淨重計四．四一公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。又扣案安非他命經送往法務部調查局檢驗取樣用罄滅失部分，因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭