臺灣高等法院九十一年度上訴字第一四八五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一四八五號

　　上 訴 人即

被告

甲○○

右上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣台北地方法院九十一年度訴字第一一二號，中華

民國九十一年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十年度

偵字第二三三四０號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台北地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，甫於八十六年八月十五日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知其係海軍回役臨時召集之應召員，警員蔡建成已於九十年六月二十二日在台北市○○區○○路二段一四四號，將臨時召集令交由其父即該戶長陳清泉簽收，應於九十年七月二日，至高雄左營海軍陸戰隊司令部報到，竟意圖避免臨時召集，應受召集未前往報到，無故逾入營期限二日。

二、案經臺北師管區司令部台北市團管區司令部移送偵辦移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、原審訊據被告甲○○坦承伊父代為收受召集令，並確有轉知應於九十年七月二日至高雄左營海軍陸戰隊司令部辦理報到之事實不諱，仍辯稱：伊雖遲於七月四日始前往報到，然未逾限期二日，但部隊某陳姓少校值星官拒絕讓伊報到，要伊回去云云。經查：

㈠據證人陳清泉於警訊證述：「於九十年六月二十二日十七時三十分，派出所警員送到我家裡北市○○路○段一四四號讓我簽收，因當時甲○○不在家裡，由我代收」、「於收到當天六月二十二日晚上二十三點左右，打電話給他，叫其回來家裡，親自交給他」等語（見偵卷第三頁背面），復有臨時召集令受領回執、台北市團管部後備軍人資料顯影各一份在卷可稽，質之被告於偵、審時亦不否認確知應召報到地點、時間（見偵卷第二二頁、原審九十一年三月四日訊問筆錄）。

㈡被告未於規定時間二日內報到，另海軍陸戰隊司令部於九十年七月三、四、五日之總值星官室並無陳姓少校當值，有該部九十一年四月十日（九一）擎人字第０二五九五號函及附件九十年七月份總值日官室輪值表一份為憑，被告空言主張於未逾二日之期限內報到云云，委無可憑，不足採信。足見被告係意圖避免臨時召集，始無故逾入營期限二日甚明。綜上，被告前述所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。本件被告罪證明確，犯行洵堪認定。

二、查被告行為時所違犯之妨害兵役治罪條例第六條第五款業於民國九十一年六月二十六日修正公布為第五條第五款，其法定刑亦已由「六月以上、五年以下有期徒刑」修正為「五年以下有期徒刑」，新舊法比較結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法，是核被告所為，係犯修正後妨害兵役治罪條例第五條第五款之意圖避免臨時召集無故逾入營期限二日罪。又被告有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可憑，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見，惟上述法律之修正係於原審判決之後，致原審未及適用。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有上開構成累犯之前科，仍不知檢束慎行，再有本件之犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，并斟酌新法降低法定刑之意旨，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正後妨害兵役治罪條例第五條第五款，刑法第二條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第八庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文修正後妨害兵役治罪條例第五條意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：

一、捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。

二、毀傷身體者。

三、緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自動申報者 。

四、拒絕接受召集令者。

五、應受召集，無故逾入營期限二日者。

六、使人頂替本人應召者。