臺灣高等法院九十一年度上訴字第一九七五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一九七五號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一二二六

號，中華民國九十一年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九

十年度毒偵字第一四八八、一九一一號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺中地方法院民國八十九年八月九日以八十九年度毒聲字第四八七０號裁定應送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年十月九日以八十九年度毒偵緝字第五三四號不起訴處分確定。猶不思戒除毒癮，又分別基於概括犯意，均自八十九年十一月間某日起至九十年四月十八日（起訴書、原判決均誤載為十九日）二十三時採尿前（採尿之時往前至九十年四月十八日十八時三十分被查獲之時止，不可能施用，應予排除）分別回溯二十六小時（施用第一級毒品海洛因部分，原判決載為九十六小時，應予訂正）及九十六小時（施用第二級毒品安非他命部分）內某時止，連續在臺中縣境內、桃園縣中壢市○○路八一號六樓之十等多處各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，為警於九十年四月十八日十八時三十分許，在其桃園縣中壢市○○路八一號六樓之十之住處查獲，並扣得其因施用而持有第一級毒品海洛因五小包（共淨重一‧七一公克、包裝重二‧三八公克）、第二級毒品安非他命三小包（共淨重五‧九四一八公克）、其所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一個，經原審法院以九十年毒聲字一七八九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。

二、案經桃園縣警察局八德分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由，於九十一年十月八日審判期日不到庭。惟右揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與證人即同時被查獲之友人林師德於警訊中證稱：「我知道甲○○與陳家華兩人有吸食毒品，我在九十年四月十八日十七時有見到他們兩人在吸食安非他命，及吸食海洛因。」等語相符（見九十年度毒偵字第一四八八號卷第十頁背面），且於九十年四月十八日二十三時所採尿液（見九十年度毒偵字第一四八八號卷第二七頁所附被採反尿人姓名編號對照表所載採尿時間）經送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書及台灣桃園監獄不法藥物尿液檢定書各一紙附卷為憑（見九十年度毒偵字第一四八八號卷第五九頁、九十年度毒偵字第一九一一號卷第二頁）。此外。復有被告所有供施用之第一級毒品海洛因五小包（共淨重一‧七一公克、包裝重二‧三八公克）、第二級毒品安非他命三小包（共淨重五‧九四一八公克，取樣０‧一二五三公克，鑑析用罄後餘五‧八一六五公克），均經檢驗明確，此有法務部調查局九十一年一月二十二日調科壹字第０九一０００三四五六０號函、憲兵司令部刑事鑑識中心九十年一月二十三日（）綱得字第０一０七九號鑑識通知書各一紙在卷可稽（見原審卷第六六、六七頁），及被告所有施用第二級毒品安非他命工具吸食器一個扣案可證。至被告於警局初訊及檢察官偵查中雖一度否認犯行，辯稱：其施用毒品期間係自八十九年十一月至十二月間云云。然海洛因經注射人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約二十六小時；再一般人施用第二級毒品安非他命後距採集尿液可得驗出甲基安非他命時間最長不會超過九十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一五六號函、八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函可參。被告為警查獲時，於九十年四月十八日二十三時所採尿液經檢驗既呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，足證被告於採尿前二十六小時內曾施用第一級毒品海洛因、採尿前九十六小時內（採尿之時往前至九十年四月十八日十八時三十分被查獲之時止，不可能施用，應予排除）亦曾施用第二級毒品安非他命，被告於警局、偵查中所辯顯不足採，以原審審理中所供符合實情，為可採信。而被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣台中地方法院八十九年八月五日以八十九年度毒聲字第四八七０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由該署檢察官於八十九年十月九日以八十九年度毒偵緝字第五三四號不起訴處分確定等節，則有上開不起訴處分書附卷可查（見九十年度毒偵字第一四八八號卷第四二頁），復有本院被告全國前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽；其五年內，再因本件施用第一、二級毒品海洛因、安非他命案件，經臺灣桃園地方法院以九十年度毒聲字第一七八九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復有卷附上開刑事裁定及臺灣桃園看守所附設勒戒處所九十年五月一日桃所澄衛勒字第００四九八號函附有無繼續施用毒品傾向證明書可參（見九十年度毒偵字第一四八八號卷第四０、四七、四八頁）。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同法條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其多次施用第一級毒品、第二級毒品犯行，各時間緊接，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概括之犯意反覆為之，各應依連續犯，論以一罪，並均加重其刑。所犯上開二罪，犯意各別、罪名不同，應予分別論罪併合處罰。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，並審酌被告所犯限於自殘，尚未對社會造成重大危害，且犯罪後坦承犯行等一切情狀，就連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑八月，連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑五月，並定應執行刑有期徒刑一年；併敘明扣案之第一級毒品海洛因五小包（共淨重一．七一公克、包裝重二．三八公克）、第二級毒品安非他命三小包（鑑析用罄後餘五‧八一六五公克），係毒品危害防制條例所稱第一級、第二級之毒品，依該條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案之施用第二級毒品安非他命工具吸食器一個，係被告所有，據其於原審供明，且係方便供施用毒品所用之物，非專供施用毒品所用工具，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。經核認事用法並無不合，量刑及所定執行刑亦屬妥適。被告上訴表示不服原判決，上訴理由當庭補述云云，惟未到庭說明其上訴理由，其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。