臺灣高等法院九十一年度上易字第九二О號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第九二О號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

簡良夙

被告

乙○○

右上訴人因被告等違反就業服務法案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第一

０七號，中華民國九十一年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢

察署九十年度偵字第四０八０、五０二五號、九十一年度偵字第二五０號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○係夫妻，被告乙○○在新竹縣芎林鄉○○街一四八號，設立瑪麗亞居家護理所並擔任負責人，被告甲○○則在同址未經合法設立「瑪麗亞安養看護中心」，並擔任負責人，均明知雇主未經許可，不得聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人在本國工作，竟基於概括之犯意，利用被告乙○○承攬苗栗縣頭份鎮財團法人為恭紀念醫院（以下簡稱為恭醫院）居家護理工作，並負責該醫院護理之家所聘僱從事監護工作之外國人食宿管理之機會，於下列時間，基於共同犯意聯絡與行為分擔，非法雇用外國人從事應給付費用之勞務工作：㈠自八十九年六月間至同年九月間，在上址非法留用菲律賓籍女外勞 SALAMANCA JOSEFHINE DELOS SANTOS，從事照顧病患及為甲○○為身體按摩之工作；

㈡九十年三月十三日十三時許，在上址非法留用菲律賓籍女外勞TANDOY ERAN ROSILLO 及PASCUAL GERALDO PRINCIPE，整理病患使用後之病人餵食器之工作。而非法留用為恭醫院合法申請聘僱之外國勞工，從事不屬於訓練照顧內容之事務，而純為替該護理所經營必要之工作或甲○○個人應給付代價之按摩行為，嗣分別於九十年三月十三日為警在上址查獲，及於九十年五月二十九日，因所非法留用之菲律賓籍女性外勞SALAMANCA JOSEFHINE DELOS SANTOS，不堪甲○○經常留用伊等從事身體按摩之無償工作，而向財團法人天主教會新竹區外籍人士收容中心舉發而查獲，因認被告甲○○、乙○○均違反修正前就業服務法第五十三條第三款之規定，而均涉有修正前同法第五十八條第一項後段罪嫌。

二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。經查：

㈠被告甲○○、乙○○行為時所適用之就業服務法第五十三條「雇主不得有左列行為：聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。以本人名義聘僱外國人為他人工作。未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人。指派所聘僱之外國人從事申請許可以外之工作。」及同法第五十八條「違反第五十三條第一款、第二款或第三款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。」、「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以前項之罰金。」，於被告甲○○、乙○○行為後業經修正，並於第五十七條第一、二、三、四款分別規定雇主聘僱外國人不得有「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」、「以本人名義聘僱外國人為他人工作」、「指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作」、「未經許可，指派所聘僱從事第四十六條第一項第八款至第十款規定工作之外國人變更工作場所。」，另於第四十四條規定「任何人不得非法容留外國人從事工作」，違反上揭規定者，於第六十三條規定「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金。」、「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金。」，並經總統於九十一年一月二十一日公布，自同年月二十三日起生效。經核就業服務法修正前後之條文，其中關於公訴人所指被告甲○○、乙○○涉嫌違反「未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人」之禁止規定，於修正時並未予以刪除，而違反該禁止規定之法律效果，雖依修正前就業服務法第五十三條規定，於行為完成時即構成刑責，而修正後第六十三條規定，則規定「處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金。」，查係以「經處罰鍰後，五年內再有違該禁止規定之行為」為犯罪構成要件，是足徵修正後之就業服務法並未將違反該禁止規定行為之刑罰規定予以廢止，僅係就構成要件之事實為修正，自應依刑法第二條第一項規定，為對被告甲○○、乙○○有利之比較適用。

㈡修正後就業服務法第六十三條對於違反右揭禁止規定之刑罰規定，法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金」，雖較修正前之法定刑「三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。」為高，然修正後之就業服務法第六十三條既以「經處罰鍰後，五年內再有違該禁止規定之行為」為犯罪構成要件，則在實質上已縮減對違反就業服務法第四十四、五十七條禁止規定行為科以刑罰之範圍，即應優先於法定刑高低之輕重為比較適用，是於初次違反該禁止規定或違反並經處罰鍰五年後再違反該禁止規定之行為人，自以修正後之就業服務法第六十三條規定較為有利。

㈢公訴人雖以被告甲○○、乙○○均因有違反就業服務法第五十七條（即修正前第五十三條第三款）之禁止行為，而涉有就業服務法第六十三條（即修正前第五十八條）罪嫌，惟查，本件並無任何積極證據足為被告甲○○、乙○○均有曾因違反該禁止規定而受罰鍰處分，且於五年內違反該禁止規定事實之佐證，即難認已符合該條刑罰規定之構成要件，自應認公訴意旨所指被告甲○○、乙○○所涉罪嫌行為，均屬不能證明。

三、原審法院經審理結果，對被告甲○○、乙○○為無罪之諭知，經核並無不合。公訴人雖以就業服務法將原應屬行政制裁規範之行為，改以刑事罰規定處罰，該法律之制定有違憲之情形，法院應聲請釋憲並停止審判，又被告甲○○、乙○○違反就業服務法禁止規定之行為，早經檢察官於該法修正前起訴繫屬於法院中，由於修正後之就業服務法第六十三條及第六十四條第一項，已將行為人五年內第一次違反之就業服務法上之行政義務行為，立法改由必須由行政機關以行政制裁方式裁處罰鍰，並於此行政制裁後五年內再為違反就業服務法上之行政義務者，始以刑罰制裁之，此種行為後之刑罰法律變更，雖非單純之除罪化，但就對五年內第一次之違反就業服務法之行為，本質上仍屬不罰之除罪化，原審未依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，以犯罪後之法律已廢止其刑罰者，為免訴之判決，亦有未合云云。惟按刑罰者，乃對犯罪行為之制裁方法，可分為一般刑罰與行政刑罰，前者，通常是就違反社會性之犯罪行為，基於防衛社會與矯治教化為目的所施以之制裁，後者，則係基於行政政策上之考量，對違反行政法上之義務行為，以刑法所定主刑及從刑之刑名加以制裁，此類處罰，屬於刑罰之性質，應由刑事法院依刑事訴訟程序處理之；至行政罰，乃就違反行政法上義務之行為，本於維持行政秩序之目的，由該管主管機關以刑法刑名以外之方法予以處罰，足見行政刑罰與行政罰，二者性質有別。然就違反行政法上義務之制裁，究採行政罰抑刑事罰，本屬立法機關本於立法裁量之權限，衡酌事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達成之管制效果為之，苟未逾越比例原則，且確已符於國家動用刑罰權最後手段之正當性要求，自不得遽認行政刑罰之規定均屬於違憲，公訴人以就業服務法有違憲情形，認法院應聲請釋憲並停止審判，即非有據；次按依諸右揭理由（─㈠），原就業服務法第五十八條第一項規定，嗣經修正為同法第六十三條，經核並非廢止舊法而另立新法，而係於該犯罪類型之規範具有繼續性，僅於犯罪構成要件及法定刑等有所修正而已，屬實體上刑罰法律之變更，自應依刑法第二條第一項規定比較適用新舊法，公訴人認被告甲○○、乙○○右揭違反禁止規定行為，既已修正應處以行政罰鍰處分，自應為免訴判決，亦有未合。綜上，本件公訴人所提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第十九庭