臺灣高等法院九十一年度上訴字第一三一四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一三一四號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

洪大明

　　　　　　　　黃莉玲

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第三六

四號，中華民國九十一年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢

察署九十年度偵字第二三六五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十二年間，因煙毒案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑三年六月；八十三年間，因贓物案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑六月，合併定應執行刑三年十月，於八十四年間假釋；同年間，又因煙毒案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑三年八月，嗣撤銷前案假釋，各案接續執行，於八十七年七月間假釋，刑期應至九十年六月三十日期滿。在假釋期間，仍不知悔悟，復意圖營利，基於概括之犯意，先於九十年四月十日，向不詳年籍住所之成年男子「洪國華」，以新臺幣（下同）六萬元之代價，販入第一級毒品海洛因，約重十九點一公克，再將葡萄糖摻入毒品中，以增加重量，分裝為小包。於九十年四月十日十六時許，在新竹縣竹北市○○路○段三十八巷一號住處，以六千元之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（毛重約一點二公克）予周憲宗（業於九十年五月一日死亡，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）；又連續利用周憲宗交其使用之0000－000000號行動電話為聯絡工具，於九十年四月十一日十六時二十分許，在上開住處，以一千元之價格，販賣海洛英一包（毛重約零點四公克）予任文全（另案經觀察勒戒後，送強制戒治）。經警查獲任文全，再於同日下午四時三十分至六時許，在上址搜索查獲甲○○，並扣得其所有販入尚未賣出之第一級毒品海洛因三十八包（合計淨重二十五點八五公克、包裝重八點六０公克；純質淨重十五點０九公克）、販賣所用分裝匙二支及分裝袋十個。

二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承扣案之第一級毒品海洛因三十八包及分裝匙、分裝袋為其所有，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：扣案之海洛因為其自己所施用，不是供販賣之用，行動電話0000－000000號係周憲宗租用，本件應係周憲宗販賣毒品，其遭受誤解云云。

二、然查：

（一）右揭犯罪事實，業據證人周憲宗、任文全證述屬實。證人周憲宗於警訊中證述：警方在我身上查獲之海洛英一包，毛重一點二公克，是我所有，是向甲○○所購得，於九十年四月十日十六時許至被告住處新竹縣竹北市○○路○段三十八巷一號，以六千元代價購得（見偵查卷第十頁）。證人任文全於警訊證稱：我所持有之海洛英一包毛重零點四公克，是九十年四月十一日下午十六時三十分在新竹縣竹北市○○路○段三十八巷以一千元向綽號「黑仔」之男子所購得。打「黑仔」之行動電話0000－000000，在電話中談妥交易數量、金額，「黑仔」就是警方查獲到案之甲○○（見偵查卷第十二頁背面、第十三頁），於偵查中證稱：聽朋友說「黑仔」有在販賣海洛英，因朋友陳游海（音譯）曾向其借行動電話打給「黑仔」，「黑仔」行動電話號碼留在我大哥大內，所以我才知道「黑仔」電話，我先聯絡「黑仔」，到他家拿貨，當天我買一千元海洛英約零點四公克，「黑仔」行動電話0000－000000；庭上之甲○○，我是叫他「黑仔」，就是賣我海洛英的人（見偵查卷第五十頁背面、第五十一頁、第五十二頁背面、第五十三頁）。於原審時仍證述：是向甲○○以一千元買入海洛因零點四公克（見原審聲押字卷第四頁）、「用手機聯絡，因為以前有朋友陳游海借用過，手機裡面有存檔，陳游海認識被告，他們是朋友，我就打電話給綽號『黑仔』，我們約到『黑仔』的住家在竹北，是矮的屋子，我不認識周憲宗。我當天從家裡出發，從中華路四段去竹北，從牛埔經過機場旁的海埔新生地，騎到南寮派出所轉彎到舊港橋，約再騎一公里尚未到竹北市公所，甲○○的家是古老式的一間房子。被告甲○○拿毒品給我，房子兩旁都是雜草，被告甲○○家在路邊，我拿了就走了，我就沿著原路回來，在舊港橋上就被警查獲了。警察說他們在那裡埋伏很久了，有看到他們交易，他們先把我帶回派出所，然後他們再折回去抓甲○○，我和甲○○沒有仇恨，抓到被告後就一起帶回第一分局。」（見原審訴字卷第四十九頁）。被告也坦承向「洪國華」者買一兩毒品之價格為十二萬元，九十年四月十日買半兩（約十九點一公克）六萬元（見原審聲押字卷第六頁），買入後，伊添加入葡萄糖（見原審訴字卷第一○六頁）。另證人周憲宗施用被告所販售之毒品，其尿液中亦檢出有嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可查（見偵查卷第一二八頁）。而經警當場在被告住處查獲之白粉三十八包扣案，經送檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，淨重二十五點八五公克、純質淨重十五點０九公克，有法務部調查局九十一年五月三十一日陸㈠第00000000號鑑驗通知書在卷可稽（見偵查卷第一二一頁），復有分裝匙二支及分裝袋十個扣案可資佐證。

（二）證人劉定宏、李寶龍即新竹市警察局第一分局查獲毒品之警員證稱：「我們是因為查獲其他案件，得悉新竹縣竹北市○○路○段三十八巷一號出入份子複雜，有個綽號叫黑狗的販賣毒品，我們埋伏很多天，查獲當天九十年四月十一日任文全購買毒品後，我們看見任文全進入屋子內，三分鐘就出來，我們就跟著他，在舊港橋抓到任文全，我們先將任文全暫放南寮派出所，我們再折回甲○○家中，逮捕甲○○」等情（見原審卷第七十三頁），並有新竹市警察局第一分局執行逕行搜索報告書、搜索扣押筆錄在卷可按（見偵查卷第二、十八頁），與證人任文全所述情節，均相符合。

（三）0000－000000號行動電話，係被告持有並使用，迭據被告於警訊及

並經證人周憲宗於警訊中證述無訛（見偵查卷第十頁）。至該0000－000000號係預付卡用戶，用戶名稱為周宇揚，有臺灣大哥大股份有限公司之函可按，周宇揚於偵訊中證稱：該號碼手機，交其叔叔（周憲宗）使用，我與周憲宗互換號碼使用云云。惟該行動電話，周憲宗已另交被告使用，為周憲宗證述在卷，已如前述，證人任文全也證稱：與被告以該行動電話聯絡；不因該行動電話為周宇揚申請，與周憲宗互換使用，而為被告有利之認定。被告雖稱0000－000000號行動電話通聯紀錄中，九十年四月三日十六時五十八分三十秒、九十年四月三日十六時五十九分十二秒、九十年四月六日十五時十二分三十四秒、九十年四月六日十五時三十九分四十七秒，該0000－000000號行動電話分別撥打至0000－000000號其所有之行動電話九秒、二十八秒、十一秒及十八秒，被告稱自己打電話給自己，不合常理云云。惟上開通聯紀錄僅能證明該二支行動電話在上列之時間點有聯絡，參以周宇揚將電話交周憲宗互換使用，周憲宗又交被告使用，其等行動電話互換使用，上開通聯時間，要難遽認係被告打電話給自己，且上開通話時間並非被告九十年四月十一日販賣毒品之時間，被告所辯，為避重就輕之詞。

（四）被告另稱其於九十年四月十一日下午六時許，在新竹縣竹北市○○路○段三十八巷一號家中遭警查獲後，帶往新竹市警察局第一分局，警察並未立即制作筆錄，違反即時訊問規定，一直留置至翌日被告藥性發作神智不清，意識模糊時，始制作筆錄，該筆錄之內容不實在云云。然被告於九十年四月十一日下午六時許遭警查獲後，帶往警局，同日下午六時三十分許，新竹市警察局第一分局偵查員李寶龍先告知被告偵查訊問時，可以行使之權利，並訊問是否接受夜間偵訊，被告答稱不願意，於翌日（即九十年四月十二日）上午十一時，再訊問被告是否接受訊問，被告始答稱可以，偵查員李寶龍始開始訊問制作筆錄，有該調查筆錄在卷可按（見偵查卷第四頁背面）。被告於夜間已有充分之休息，於警訊筆錄坦承使用0000－000000號行動電話。其後於檢察官訊問，仍供述0000－000000號行動電話為其使用（見偵查卷第二十七頁），於原審法院初次訊問提示警訊筆錄，仍稱警訊所說為實在（見原審卷第十四頁），設如警方預設立場，有意利用被告藥性發作神智不清，意識模糊時，訊問制作筆錄，欲入其罪，則被告筆錄，當對其販賣毒品為不利之自白，供承犯行，然被告應訊回答均矢口否認販賣毒品，足證所辯警察非法訊問制作筆錄，為不實之詞。

（五）毒品數量稀少，價格昂貴，被告自承務農，月收入僅一、二萬元（見偵查卷第五十一頁背面），其收入一般生活猶嫌不足，依一般常情，若買入毒品僅供己用，以其經濟能力，其販入之數量應少量有限，而在查獲前一日（九十年四月十日）竟以六萬元購得海洛因約重十九點一公克，數量甚鉅，被告購入毒品後，加入葡萄糖並分裝，並於查獲時除已販出者外，已分裝為三十八包（淨重二十五點八五公克、純質淨重十五點０九公克）。被告將分裝摻入糖分增加數量之毒品，一包毛重約一點二公克以六千元或一包毛重約零點四公克一千元賣予周憲宗、任文全，其有營利之意圖，至為灼然。

（六）綜上所述，被告所辯，屬卸責之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所犯，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣犯行，時間緊接，方法相同，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連續犯，該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，不得加重其刑。公訴意旨另以被告連續販賣海洛英予周憲宗五次以上，係依據證人周憲宗於警訊之陳述。惟周憲宗警訊雖稱另向被告買入毒品五次云云，但並無時間、地點、金額、數量之陳述，其已於九十年五月一日死亡，有新竹醫院死亡證明書可查，無從再予傳稽。所為含糊之陳述，尚無其他佐證，足以證明，因檢察官認與其餘起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，依法無庸另為無罪之諭知。

四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠原審事實欄認被告係販入毒品後，再意圖營利販賣毒品，理由欄謂被告意圖營利，兼有販入及賣出，事實與理由相互矛盾。㈡原判決事實欄認被告一次販賣六千元之毒品予周憲宗，理由欄認被告販賣毒品五次予周憲宗，事實理由亦相互不符。㈢被告販賣毒品犯罪時間，原審未予認定，且被告另外之0000－000000號行動電話，並未作為販賣毒品聯絡工具，原審認用作犯罪工具，尚有未當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。查被告本身沾染有施用毒品之惡習，因吸毒而販賣少量毒品，衡其犯罪情狀及販賣之毒品之數量甚微，所得財物無多，宣告法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚堪憫恕，乃依刑法第五十九條之規定，減輕其刑（原審已減輕其刑，檢察官未上訴）。爰審酌被告有施用毒品之前科紀錄，其販賣毒品，影響社會風氣，戕害國民健康，其販賣之數量及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因三十八包（合計淨重二十五點八五公克、純質淨重十五點０九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。分裝匙二支及分裝袋十個，為被告所有並供犯罪所用之物；販賣毒品所得財物七千元，均應依同條例第十九條第一項諭知沒收，所得財物部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、被告之尿液中，檢出有甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司被告濫用藥物尿液檢驗報告可按，檢察官對被告施用毒品部分，漏未起訴，應由檢察官另行依法處理。扣案之注射針筒二支，非供販賣所用，應為施用毒品之器具，不得於本案沒收。至扣案之第二級毒品安非他命雖係違禁物，與本件犯罪無關，應於另施用毒品案中依法處理，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第五庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。