臺灣高等法院九十一年度上訴字第九二六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第九二六號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

邱鎮北

選任辯護人

黃政雄

上訴人

即被告

甲○○

右列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二八七號，中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四五九八號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○明明知可發射子彈具有殺傷力之仿奧地利CLOCK廠一七型半自動手槍之改造槍枝一把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未經許可不得持有，竟於八十九年八月間，自一不詳姓名之人處取得上開改造槍枝，並將之藏置於其位於桃園縣桃園市○○路一二九０巷三三號住處之床底下，未經許可而持有之，嗣並拿予其友人丙○○、呂學彰、章德賢三人觀看，因呂學彰擅自將該槍拿至其住處地下室放置，甲○○發現後，於八十九年九月二十三日，至呂學彰住處拿回該槍，欲攜回住處時，即於同日下午四時許，在桃園縣八德市○○路九一巷七號前，為警查獲，並扣得上開改造槍枝。

二、案經桃園縣警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○先供承自乙○○住處收受上開槍枝，並代為保管，嗣又改稱槍枝是呂學彰所交付，伊不知該槍有殺傷力云云。經查：

㈠被告甲○○於八十九年九月二十三日十六時許，在桃園縣八德市○○路九一巷七號前，為警方臨檢當場查獲仿奧地利CLOCK廠一七型半自動手槍之改造槍枝一把（槍枝管制編號0000000000）及彈匣一個，已據被告甲○○供承不諱，核與證人丙○○、章德賢、呂學彰於偵查、原審證述情節相符（詳見理由貳、五、㈢），並有前開槍枝扣押可證。

㈡扣押之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係仿奧地利ＣＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍製造之玩具槍換裝車通之土造金屬槍管改造而成，滑套為金屬材質，槍身握把為塑膠材質，擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力，有該局八十九年十月二日刑鑑字第一四六○三四號鑑驗通知書一份在卷可稽（見偵查卷第十六頁）。

㈢被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院調查時，均供稱右揭扣案槍枝係被告乙○○所交付（詳見理由貳、五、㈠），惟嗣於本院審理時又改稱係呂學彰所交付寄放，陳稱：「我對乙○○不爽因為我向他借錢都借不到，所以我才那麼說。」（見本院卷第一００頁），前後反覆，已非無疑。

㈣再細究被告甲○○所供關於其所持有槍枝係被告乙○○交付部分，非但交付時間前後不合，而且與證人丙○○所證多所矛盾（詳見理由貳、五、㈠、㈡），而證人呂學彰於偵查亦證稱：「甲○○稱是其老闆乙○○寄放的」、「我是叫他趕快交還乙○○」（見偵查卷第八八頁），可見槍枝亦非呂學彰所交付。

㈤又被告甲○○於警訊時供稱：「因為我怕危險，所以要將該手槍拿去還給乙○○」（見偵查卷第七頁反面），且觀諸被告多次以槍枝展示與證人丙○○、章德賢、呂學彰等人，可見其辯稱不知扣案槍枝有殺傷力等語，殊無可採。綜上，被告甲○○於歷次偵查、原審及本院調查中，先後指稱係乙○○、呂學彰交付扣案槍枝，惟均與事證不合，有如前述，顯係在圖供出來源而減輕其刑，自不足可採。本件事證明確，被告甲○○犯行堪予認定。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。

三、原審以被告甲○○罪證明確以予論罪科刑，固非無見，被告甲○○係未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，有如前述，原審認為被告甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，自有未合；又被告甲○○雖自白持有槍枝，惟為卸責而辯稱係他人交付寄藏，難謂有供出槍枝來源及去向，原審依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑，亦有未合。被告甲○○上訴否認犯行，固無理由，惟原判決關於被告甲○○部分既有可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○因本案同時被查獲有施用毒品案件，而受強制戒治，有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其一時失慮而持有上開槍枝，但無持以為其他不法犯行，對社會尚未造成重大危害，及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，併科罰金新台幣二十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項有關強制工作之規定，業於九十年十一月十四日公布刪除，不生斟酌是否強制工作之問題。扣案之仿奧地利ＣＬＯＣＫ廠十七型半自動手槍製造之改造槍枝壹把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000），係屬於違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○明明知可發射子彈具有殺傷力之仿奧地利CLOCK廠一七型半自動手槍製造之改造槍枝一手把（含彈匣一個）（槍枝管制編號0000000000），係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，未經許可不得持有，竟自不詳時間起持有上開改造槍枝，並於八十九年九月二十日，在桃園縣桃園市○○○街五一號之住處，將該槍枝委由被告甲○○代為保管，因認被告乙○○犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌。

二、按共同被告不利於己之陳述固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十六年台上字第四一九號、四十年台上字第八十六號分別著有判例足參。

三、本件公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非以被告甲○○之供詞，及證人丙○○、章德賢、呂學彰、蘇俊傑於偵查中之證詞為論據。

四、訊據被告乙○○否認右揭犯行，辯稱：伊並未持有前開槍枝，亦未交付該槍枝予被告甲○○等語。

五、經查：

㈠被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院調查時，均供稱右揭扣案槍枝係乙○○所交付，其於警訊中稱：於八十九年九月二十三日下午四時許在八德市○○路九一巷七號前被警方在我身上查獲手槍一支及彈匣一個，該手槍是乙○○交給我的等語。（見偵查卷第六至第七頁），其於偵查中稱：因與乙○○是朋友，所以幫他保管；是八十九年九月二十日左右，我至乙○○住處時，他交給我的；乙○○是我以前老闆，交槍時丙○○在乙○○樓下等我，我出來即告訴丙○○，此事還有告知章德賢、呂學彰及蘇俊傑等人（見偵查卷第二十至第二十一頁、第三十五至第三十六頁、第六十九至第七十頁）；並於原審審理時稱：丙○○和我一起至乙○○家借錢，丙○○在外面等，乙○○沒錢，我就下樓，乙○○叫我等一下，去樓上拿一包黃色袋子下來，說那是槍，說晚一點去我家拿，在路上我告訴丙○○那是槍，我拿回家放在床底下，沒多久章德賢、呂學彰至我家，我就拿出來給他們看。九月二十三日晚上回家發現槍不見了，我問呂學彰，呂學彰說拿到他家地下室，我要到呂學彰家中拿槍，出來時就被警察查到了。（見原審卷第三三頁），惟查，被告甲○○於警訊時供稱：「他（即乙○○）大概兩星期前交給我保管」（見偵查卷第七頁），然查被告甲○○係於八十九年九月二十三日為警查獲，查獲前兩星期應約為九月九日，但於偵查時卻改稱係「八十九年八月二十日」，嗣又改稱係「被抓前三天」、「九月二十日」等語（分見偵查卷第第三五頁、第五三頁、第八七頁），其間時間反覆不一，已非無疑。

㈡再被告甲○○於偵查中供稱：「他交槍給我時，庭上之丙○○見到」、「交槍時丙○○在樓下等我，我出來即告訴他，他叫我拿給他看，但我沒當場交付，回到家才交他看」，但於偵查時於寫給檢察官之信函中改稱：「後來丙○○看到，我叫他先去騎機車，到了半途我才跟他說，這包東西是乙○○的。」（見偵查卷第七二頁），前後矛盾，且據證人丙○○於偵查及原審時證稱：「槍枝交付時我不在場」、「途中他（即甲○○）並未說及槍枝的事情」、「我也沒問他是拿什麼東西」、（分見偵查卷第四七頁、第五三頁、原審卷第七八頁），並於本院證稱「（問：你何時知道那包東西是放槍？）是回到甲○○家中他打開給我看是枝槍」、「（問：他有說槍何來？）他沒說，我也沒有問他。」（分見本院卷第八三頁），足見證人丙○○當時並未親見被告乙○○交付槍枝予甲○○，僅係事後於甲○○家中看見扣案槍枝。至於嗣經原審提示扣案物後，證人丙○○證稱：「是這種樣子的，但我沒有實際拿過，樣子、形狀都一樣，只是我不能確定，因為我只有看一眼。」（見原審卷第一三一頁），於本院亦稱：「那都是由塑膠袋裡面還有報紙包著，我不太能確定。」（見本院卷第八五頁），可見證人丙○○亦不能指證槍枝之包裝物係被告乙○○所交付，況丙○○稱係在客廳坐了約十分鐘後才至房間看槍，自不憑以認定扣案槍枝係被告鄒文所交付。

㈢至於證人蘇俊傑於偵查及原審審理時稱：「甲○○是口頭對我講過，他朋友的槍放他那裡」（見偵查卷第八七頁）、「（問：有無看過陳持有一把槍？）我沒有看過，是甲○○被抓之後我才知道，事前都不知道，是聽陳志龍說的，他和我說被告陳被抓到，因為鄒放一把槍在被告陳那邊」（見原審卷第一０六頁），證人丙○○於偵查時所稱「（問：為何八十九年十一月六日正稱甲○○未說槍枝來源？）事後有對我將槍是乙○○寄放的」（見偵查卷第八八頁），證人呂學彰、章德賢於偵查中分別結證稱：「有在甲○○家中看到一把槍，甲○○說是老闆乙○○寄放。」、「甲○○從床下拿出一包東西，我摸是槍，甲○○說是以前老闆「阿明」所寄放。」等語（見偵查卷第八十七至第八十八頁），並復於原審為相同陳述（見原審卷第三四頁反面、第三五頁），惟關於被告乙○○交付槍枝予甲○○一節，均係被告甲○○告知之詞，與甲○○自己之供詞無異，則上開證人所陳，自無可採﹔又證人丙○○既未親見被告乙○○交付槍枝，亦不能確認乙○○交付之物，已如前述，則其所稱「我想是乙○○的槍」（見偵查卷第五三頁反面），無非係其推測之詞，自不能以證人丙○○、章德賢、呂學彰、蘇俊傑前開證詞，遽認被告乙○○有公訴人所指之犯行。綜上所述，公訴人所提出之證據不能證明被告乙○○有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有右述犯行，揆諸首開說明，不能證明被告乙○○犯罪，自應為無罪之諭知。

六、原審未予詳查，遽為諭知被告乙○○犯罪，自有未合，被告乙○○上訴亦指摘及此，其上訴為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判，依法諭知被告乙○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條、第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭