臺灣高等法院九十二年度上訴字第三九五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第三九五號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

甲○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 周君穎

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第八二號

，中華民國九十一年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署

九十年度偵字第八七七七號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○、甲○○均各自基於轉讓第二級毒品之概括犯意，乙○○自九十年一、二月間起至四月初止，先後多次在台北市中泰賓館附近舞廳或昆明街與成都路口舞廳等處，無償轉讓第二級毒品「Ｎ-α-二甲基-３‧４-（亞甲二氧基）苯乙基安」（即ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）予甲○○及年籍姓名均不詳，綽號「小陳」、「小高」、「小李」之成年男子等人非法施用；甲○○則自九十年一、二月間起，先後多次在台北市○○街與成都路口舞廳或三重市天台廣場附近舞廳等地，無償轉讓ＭＤＭＡ予乙○○施用（以上二人施用部分，經送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，均經檢察官另案為不起訴處分）。九十年四月十九日凌晨三時三十分許，為警在台北市○○○路、農安街口查獲其兩人，扣得乙○○持有供己施用或預備轉讓之用如附表壹之物，及甲○○持有供己施用或預備轉讓之用如附表貳之物。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右開事實，迭據被告乙○○、甲○○供承不諱（見偵查卷第七十頁反面、第七十七頁反面、原審卷第一○三頁、本院卷第三十九頁），並有分屬其二人持有為警查獲如附表壹編號一、二、附表貳所示之物扣案，上開扣案之附表壹、貳等物經甲基-３‧４-（亞甲二氧基）苯乙基安」（即ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）成份，附表壹編號三之物檢出第二級毒品大麻成份、附表壹編號四之物則為第二級毒品麥角二乙安銨（ＬＳＤ），亦有內政部警政署刑事警察局九十年十二月十七日刑鑑字第二一六九九七號、九十年五月二十一日刑鑑字第五七二八二號鑑驗通知書及法務部調查局九十年六月十四日（９０）陸（一）字第九○一六七六三一號鑑定通知書各一紙可參（見偵查卷第八十三、八十四頁、第五十二頁、第五十四頁）。事證明確，被告二人轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，洵堪認定。

二、查ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列之第二級毒品，被告乙○○、甲○○分別轉讓ＭＤＭＡ予他人施用之行為，均係分犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定各以一罪論，並加重其刑。原審據以論科，雖非無見。然查，被告乙○○僅止於無償轉讓ＭＤＭＡ予甲○○等人施用，並無轉讓大麻及ＬＳＤ之犯行，此據被告乙○○供承始終一致（見偵查卷第七十四頁、原審卷第四十二頁、本院卷第三十九頁），被告甲○○亦不曾言及被告乙○○有轉讓大麻及ＬＳＤ之情事，原判決一併論處被告乙○○轉讓第二級毒品大麻及ＬＳＤ罪刑，及就檢察官已不另為不起訴處分之第三級毒品Ｋ他命諭知沒收，均有未合；又原判決就檢察官起訴：被告甲○○意圖販賣，於九十年四月十九日一時許，在臺北縣三重市天台戲院向綽號「阿宏」購買貓頭鷹ＭＤＭＡ五十顆之犯罪事實（此部分係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌），漏未審判，有已受請求之事項未為判決之違誤。檢察官以被告二人涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，執以上訴，雖無足取（詳後述），惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人均知悉施用第二級毒品具成癮性、濫用性及社會危害性，竟仍轉讓他人施用，對社會所生之危害，與渠等犯罪之動機、目的、手段及轉讓之數量、次數，素行、犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之主刑。扣案附表壹、貳所示之物，為查獲之第二級毒品，分別為被告乙○○、甲○○供己施用或預備供轉讓之用，已據其二人供明，起訴書已敘明應依法沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，就驗餘之物均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之（最高法院九十一年台非字第六七號判決參照）。

三、公訴意旨另以：（一）被告乙○○意圖販賣，自九十年元月間起，陸續向綽號「小林」「小陳」「小黑」「小海」販入ＭＤＭＡ、ＬＳＤ等毒品，嗣於於九十年四月十九日凌晨三時三十分許，為警扣得大麻十九支、Ｖ字ＭＤＭＡ四十九顆、貓頭鷹ＭＤＭＡ八顆及ＬＳＤ二百顆等物；（二）被告甲○○意圖販賣，於九十年四月十九日凌晨時分許，在臺北縣三重市天台戲院向綽號「阿宏」購買貓頭鷹ＭＤＭＡ五十顆。（三）被告乙○○於九十年一、二月間起至四月初止，在台北市中泰賓館附近舞廳或昆明街與成都路口舞廳等處，轉讓ＬＳＤ供甲○○、「小陳」「小高」「小李」等人施用。因認被告二人尚涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；被告乙○○則另犯轉讓第二級毒品罪嫌。

四、被告等均堅決否認有上開被訴之犯行，一致辯稱：為警查獲之毒品係供己或預備於派對狂歡時請朋友施用，因當時貪玩，玩樂時用量很大，故而一次大量購入以減輕成本，並非意圖販賣而持有，亦無販賣之情事。被告甲○○另辯稱：伊於警訊時並未承認意圖販賣而持有上開毒品，是警員對伊說想賣又不構成販賣，沒有什麼事，叫伊說有；警訊筆錄是警員全部做完後，叫伊照著筆錄念才錄音的等語。按上開條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指行為人原非基於意圖營利之意思而販入毒品，迨購入後始萌售賣圖利之意思，或其非法持有行為，係因他人無償轉讓等事由而持有，於非法持有中尚未著手賣出，即被查獲，始應成立意圖販賣而非法持有毒品罪。所謂意圖，乃犯罪構成主觀的違法要素，亦屬犯罪之成立要件，而行為人是否具有販賣之意圖，非僅其單純之主觀意念而已，猶須有相當之客觀事實，足以表明其意念之遂行性及確實性，始足當之。依公訴意旨所載「被告二人均意圖販賣，而販入第二級毒品」之犯罪事實，似均已該當於同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪名，起訴書「所犯法條」之援引已有錯誤，原判決關於不另為無罪諭知部分，僅記載公訴意旨另以：「被告乙○○意圖販賣右揭第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及ＬＳＤ等物而非法持有之（按起訴書並未記載有販賣或意圖販賣而持有大麻）」、「被告甲○○意圖販賣右揭第二級毒品ＭＤＭＡ而非法持有之」，經核與前揭起訴之事實亦不儘然相同，合先敘明。

五、卷查，被告乙○○固不諱言有向綽號「小林」「小陳」「小黑」「小海」等人販入ＭＤＭＡ、ＬＳＤ；被告甲○○亦坦承有於前開時地向「阿宏」販入貓頭鷹ＭＤＭＡ；及其二人於前述時地被警查獲之事實。但被告乙○○始終陳稱所販入之上開第二級毒品係供己施用，及準備於派對狂歡之際相互轉讓施用等情不移。被告甲○○於警詢時雖曾供稱向乙○○購買五次快樂丸（見偵查卷第十一頁），惟於檢察官偵查中則改稱係被告乙○○無償轉讓，而非販賣，並據檢察官以轉讓第二級毒品罪嫌起訴。此項共同被告不利於己之陳述，並無其他證據足以補強（即被告乙○○確有販賣ＭＤＭＡ五次予甲○○之事實），自不得僅憑此項已有瑕疵之供述，即為其他共同被告乙○○犯罪事實之認定。又被告甲○○於警詢時雖亦曾經自白「有想過如果有人要買，可以順便賣給朋友」云云（見偵查卷第十一頁反面）。姑且不論上開警詢筆錄及錄音，係在對被告甲○○全部訊問完畢後，方由員警命其逐字照筆錄內容朗讀而錄音等情，此經原審勘驗在卷（見原審卷第八十五頁），該警詢筆錄之記載是否以合法、正當之方式取得，已非無疑。就被告甲○○上開自白而言，充其量僅止於單純之動機或意念，依卷證資料，並無其他客觀之事實足以證明其意念之遂行性及確實性，尚難單憑前開自白即遽論其罪刑。被告二人均有施用ＭＤＭＡ之犯行，並經原審裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，經檢察官為不起訴處分，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十年度毒偵字第一一六四、一一六五號不起訴處分書存卷可佐，且復供稱有相互轉讓施用之情事，業如前述。則被告二人以其所查獲之扣案物做供己施用或預備供在舞廳派對狂歡請友朋相互施用等情詞，尚非不可採信。本件依卷證資料，尚乏渠等有以意圖營利之意思而販入上開毒品之具體事證，亦無積極證據可資證明前於販入後始萌售賣圖利之意思，尚難僅憑其持有之數量即遽以推定有營利之意圖。又被告乙○○並無被訴之轉讓毒品ＬＳＤ之事實，已如前述。被告二人此部份犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認與前揭起訴判罪之事實，有牽連犯或連續犯裁判上一罪之關係，均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十庭