臺灣高等法院九十二年度上訴字第四二九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第四二九號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一

五六О號，中華民國九十一年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法

院檢察署九十一年度偵字第六三七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○（另涉毒品案件；由本院八十九年度上訴字第二五四號判決處有期徒刑八年六月；另原審九十一年度訴字第一０二四號判決處有期徒刑一年二月，有期徒刑七年十月，應執行有期徒刑八年十月，上訴本院，以九十一年度上訴字第三七七二號處理中）前曾有竊盜、贓物、妨害自由、恐嚇取財、違反麻醉藥品管理條例、侵占等前科，其中於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管制條例，經本院八十六年度上訴字第五四三七號判處有期徒刑九月；另因侵占罪，經原審法院八十七年度易字第六七一號判處有期徒刑七月，不服上訴本院，經本院判決上訴駁回而確定；二罪經本院八十八年度聲字第一二五號裁定定應執行刑為有期徒刑一年二月，於八十八年十二月十二日執行完畢。又其前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第一八九三號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十七年十二月九日以八十七年度偵字第一八三三五號、第二一九五五號、第二四六一七號不起訴處分確定在案。嗣又基於概括之犯意，於前開不起訴處分確定後五年內之八十九年三月間某日起至同年十月九日止，連續在其臺北縣板橋市○○路附近，再犯施用第二級毒品安非他命多次，經警於八十九年四月十八日下午五時許，在臺北縣土城市○○路○段一九０之一號二樓查獲，並扣得安非他命淨重七點五公克，經依原審法院八十九年度毒聲字第四六六九號裁定送觀察、勒戒後；並於同年十月十日通緝到案移送執行觀察、勒戒；再被認定有繼續施用毒品之傾向，而經原審法院以八十九年度毒聲字第六二九０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經原審法院以九十年度易字第七○號判處有期徒刑十月，不服上訴經本院於九十年六月十八日以九十年上易字第一五四三號駁回上訴判決確定。嗣於九十年四月二十三日經原審法院以九十年度毒聲字第一七二五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，不知警惕。

二、甲○○於停止戒治釋放後，竟另行起意基於施用第二級毒品之概括犯意，於其付保護管束期間之九十年六月四日起（起訴書誤載為九十一年二月一日），連續在台北縣板橋市等處施用第二級毒品安非他命多次，迄於九十一年二月一日晚上五時許，在臺北縣板橋市○○路○段一號九樓之十之友人周慶麟租屋處所在之地下室，承接上開犯意施用第二級毒品安非他命；之後隨即於同日，上樓至周慶麟租屋處（公訴人誤載為同年月二日凌晨三時採尿前之四十五小時內之某不詳時、地），明知綽號「阿寶」、「將軍」等人正聚集該處以點燃摻入香煙點燃方式施用第一級毒品海洛因，仍逗留該處與渠等共同施用第一級毒品海洛因乙次。嗣經警於同日晚上十一時二十分許，在上開周慶麟租屋處查獲甲○○、周慶麟等人。並在屋內扣得第一級毒品海洛因一包（鑑驗淨重一點六九公克、包裝重零點三三公克，起訴書誤載為一點九公克）、安非他命六包（毛重一五三點四公克、淨重一百四十九點二公克）及綽號「小隻」者所有之施用工具吸食器一組、分裝吸管一支。

三、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有施用第二級毒品安非他命之事實；惟矢口否認有施用第一級海洛因之犯行，並辯稱：可能係與朋友在一起玩牌時，朋友有用香煙方式施用海洛因，而伊不小心吸入海洛因；惟自伊繫獄以還，年邁生病老母，及數名年幼子女，生活難以為繼，並請求改判減輕刑度云云。

二、經查：

（一）被告於九十一年二月一日為警查獲後，經採集其尿夜送驗結果，呈安非他命類陽性反應及嗎啡陽性反應，有台北市政府警察局大安分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單、台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書各一紙存卷可稽（見偵查卷第八二─一頁）。並經原審送請法務部調查局複驗，以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認，為：嗎啡陽性反應，甲基安非他命陽性反應，此有該局九十一年十一月八日調科壹字第○九一○○六八九六三○號函可證（見原審卷第六九頁）。

（二）就施用第一級毒品部分，被告於警訊時即坦稱：「戒治出所後就開始施用海洛因、安非他命，最近一次是於九十一年二月一日晚上二十三時許，在台北縣板橋市火車站附近車內施用」等語。惟被告自偵查開始即對於施用第一級毒品部分，改以上開詞語不小心吸入海洛因置辯。然除非共處在狹小之密閉空間，並「故意」大量吸入二手煙，否則應不致於尿液中代謝出煙毒反應，此有法務部調查局八十三年九月十七日（八三）發技（一）字第八三一００一八五號函存參可以參考。又按海洛因或嗎啡均屬毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第一級毒品，而海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時（最低檢出量為每毫升三百毫克），另嗎啡經注射入人體後，百分之九十以上於二十四小時內自尿中排出，國外曾有文獻報導注射二十毫克之嗎啡硫酸鹽，其嗎啡之平均可檢出時限約為四十五小時（最低檢出量為每毫升三百毫克）等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函影本一份存查可以證明。被告既陳稱：當時晚上五、六點多就待在周慶麟租屋處，與案外人周慶麟、洪國欽、其妻鄧寶鳳等人在一起玩牌，伊逗留該處時，周慶麟亦均有在場等情。然案外人周慶麟當日同為警查獲而採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陰性反應，有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書、法務部調查局檢驗通知書各一紙可稽（經原審調閱臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第六三五號偵查卷第七十七、七十八、九十四頁）。依據經驗法則，倘被告有誤吸二手煙之情形，則與被告同處一室且時間非短之周慶麟，焉有不同時誤吸而尿液並呈嗎啡陽性反應之理？但周慶麟當日同為警查獲而採集尿液送驗結果，卻未呈嗎啡陽性反應。足認被告甲○○應係故意以摻入香煙燃燒方式施用海洛因。被告所辯未施用第一級毒品，係誤吸一節；顯係卸責之詞，尚無足採。

（三）此外，扣案之白色粉末一包（淨重一點六九公克、包裝重零點三三公克），經0000000號鑑定通知書存卷可稽（見偵查卷第七九頁）；又扣案之結晶體六包（毛重一五三點四公克、淨重一百四十九點二公克），經鑑驗結果總毛重一四二點六三公克，總淨重一三九點零六公克，共取零點四二公克鑑驗，總餘重一三八點六四公克，檢驗出第二級毒品甲基安他命成分，此有內政部警政署刑事警察局九十一年二月二十日刑鑑字第九一００二六三三六號鑑驗通知書附卷可按（見原審卷第八二頁）；復有施用工具吸食器一組、分裝吸管一支扣案足資佐證。

（四）次查：被告前如事實欄所載，因施用第二級毒品安非他命案件，經依原審法院八十七年度毒聲字第一八九三號裁定送觀察、勒戒，認無施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月七日以八十七年度偵字第一八三三五號、第二一九五五號、第二四六一七號為不起訴處分確定（見原審卷第六五頁、第六四頁），被告於五年內，復自八十九年三月間某日起至同年十月九日止連續多次施用第二級毒品安非他命，經警查獲後，即由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依本院八十九年度毒聲字第四六六九號裁定送觀察、勒戒後，並於同年十月十日通緝到案移送執行觀察、勒戒（見偵查卷第九四頁）；再被認定有繼續施用毒品之傾向，而經原審法院以八十九年度毒聲字第六二九０號裁定送強制戒治，被告再犯施用第二級毒品犯行部分，迭業經原審法院九十年度易字第七０號判處有期徒刑十月，再經本院於九十年六月十八日以九十年度上易字第一五四三號判決駁回上訴確定等節，有前揭案件之不起訴處分書一份、路本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份、及前揭案件判決書各一份在卷可按。被告係於以上開八十九年度毒聲字第六二九０號裁定送強制戒治後，經裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，復於保護管束期間之九十年六月四日起，另行連續施用第一級毒品、第二級毒品，此次犯行與被告於八十九年三月間某日起至同年十月九日止之前案「再犯」施用毒品犯行，時間並未緊接，況且兩者間隔期間，被告係在戒治處所施以強制戒治，專為戒除毒癮，則斷無可能與前次施用毒品犯行有何概括犯意，足認被告係另起犯意，無連續犯關係可言。故被告自九十年六月四日起至同年月十八日止之施用第二級毒品犯行，並非上開臺灣高等法院九十年度上易字第一五四三號判決效力所及之事實，併此敘明。本件事證已臻明確，被告所犯施用第一、二級毒品犯行堪以認定。

三、核被告甲○○施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告多次施用第二級毒品之行為部分，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告持有海洛因及安非他命之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件亦殊，應分論併罰。又被告於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管制條例，經本院八十六年度上訴字第五四三七號判處有期徒刑九月；另因侵占罪，經原審法院八十七年度易字第六七一號判處有期徒刑七月，不服上訴本院，經本院判決上訴駁回而確定；二罪經本院八十八年度聲字第一二五號裁定定應執行刑為有期徒刑一年二月，於八十八年十二月十二日執行完畢，本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之本案二罪，均為累犯，各應依法加重其刑，其施用第二級毒品罪部分，並依法遞加重之。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告之品行、智識程度、施用海洛因、安非他命戕害身心、對社會治安可能之危害程度甚鉅、其吸用之期間長短、次數，被告前曾二度因施用安非他命經送強制戒治，分別受不起訴處分及判處有期徒刑十月後，猶不思戒解革除惡習，仍一再施用毒品，惡性非輕，以及被告犯罪坦承部分犯行，及被告陳稱其家中尚有患病老母及幼子待其扶養之生活狀況（有被告附卷可考）等一切情狀，就施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，就連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，並定應執行刑為有期徒刑壹年貳月。再以扣案之海洛因一包（淨重一點六九公克、包裝重零點三三公克），及安非他命六包（經鑑驗後餘重一三八點六四公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；而扣案之吸食器一組、分裝吸管一支，被告於原審法院訊問時供稱係綽號「小隻」之人所有，並非被告所有之物，故無從宣告沒收。原判決認事用法並無不合，對於被告家庭情況，亦有所斟酌，量刑亦屬適當。被告上訴意旨仍否認施用第一級毒品海洛因，於本院審理中仍執陳詞稱自伊繫獄，家庭成員有老邁、年幼者，生活困難，請求減輕刑期，返家照料云云；惟查被告多次犯案並宣告執行徒刑，卻屢戒不改（按本院列印前科表有廿三頁），其為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第八庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。