臺灣高等法院九十二年度上訴字第二二四七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二二四七號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第

二二三七號，中華民國九十二年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院

檢察署九十一年度偵字第一二六五五、一二六五六號；併辦案號：九十二年度偵字第

八六○二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○（侵占遺失物、行使變造特種文書罪部分業經判決確定）與蔡淑華為男女朋友關係，於民國（下同）於九十一年七月七日晚間某時，在臺北縣蘆洲市○○街一三一巷二弄一號五樓住處，無償轉讓第一級毒品海洛因予蔡淑華施用一次。嗣於九十一年七月九日晚間十時三十分許，為警持搜索票前往上開處所搜索時查獲，並扣得乙○○所有與本件轉讓無關之海洛因二包（鑑驗後淨重○‧六公克）、安非他命二包（淨重○‧六公克）、未注射過針筒三支、分裝夾鏈袋一百個、吸食器一組，而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○（簡稱被告）矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊自己沒有吸食海洛因，不會有海洛因，扣案海洛因是蔡淑華向別人購買，因伊與蔡淑華是男女朋友關係，她將海洛因寄放在伊住處，伊沒有轉讓海洛因予蔡淑華等語。惟查，右揭事實，業據被告於警詢時供稱：蔡淑華所施用之海洛因為伊提供等語（九十一年度偵字第一二六五六號偵查卷第七頁），於偵查中亦供承：九十一年七月七日蔡淑華想要海洛因，伊就給她一點點海洛因，她加水注射，因為她是伊女朋友，所以沒向她收錢等語（參同上偵查卷第四一頁反面、第四四頁正面、第五八頁反面），核與證人蔡淑華於警詢時證稱：注射之海洛因係乙○○給伊，免費供應的等語（參同上偵查卷第十三頁反面、第十四頁正面），於偵查時證稱：「（問：九十一年七月七日取得之海洛因是否須付費？）不須要，是乙○○免費提供的」等語（參同上偵查卷第四六頁正反面、第五八頁反面），於原審訊問時證稱：「乙○○應該是在九十一年七月七日晚上在蘆洲被查獲的地點曾經拿海洛因給我施用，因為那天剛好毒癮來了，所以請他幫我拿貨，但是他並無跟我拿錢」等語之情節相符（參原審卷第二七頁），另參諸警方前往被告之上開住處查獲右開毒品及包裝施用毒品之物品，證人蔡淑華亦同時在現場等情，堪認被告上開自白與事實相符，被告於本院之辯解，要係卸責之詞，不足採信，其犯行堪予認定。

二、按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日總統修正公布，並自公布後六個月即九十三年一月九日起施行。修正前後之毒品危害防制條例就轉讓第一級毒品之行為，均係規定於該條例第八條第一項，其法定刑並無不同，惟修正後毒品危害防制條例第八條第五項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，綜合各該規定比較新舊法結果，以修正前之毒品危害防制條例規定有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例處罰。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，被告轉讓前之持有第一級毒品行為，為轉讓之高度行為所吸收，故不另論罪。

三、原審判決以被告犯轉讓第一級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及為新舊法之比較，尚有未洽。被告上訴意旨否認轉讓第一級毒品部分之犯罪，執此指摘原審認事用法不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院就該部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告如事實欄所示轉讓毒品之動機、數量、目的、手段及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因二包（鑑驗後淨重○‧六公克）以及安非他命二包（淨重○‧六公克）分別係第一級、第二級毒品，雖非被告為本件犯行所使用之物，惟因均屬於違禁物，法院本得單獨宣告沒收，公訴人於起訴書中亦聲請宣告沒收，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。至扣案未注射過針筒三支、分裝夾鏈袋一百個、吸食器一組，雖均係被告所有，惟並無證據足認與本件轉讓毒品犯行有關，均不併予宣告沒收，併此敘明。

四、公訴意旨另以：被告另基於概括犯意，先後於九十一年七月七日晚間某時及同年月九日晚上九時許，在其上開住處，連續二次無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○施用，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。訊據被告堅決否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：安非他命係放在伊房間內，由甲○○自行取走吸食，事後才告訴伊，伊沒有轉讓安非他命予甲○○等語。

六、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品予甲○○之犯行，無非以被告於警詢、偵查時之自白及證人甲○○在警詢時之證述及扣案安非他命二包（淨重○‧六公克）、未注射過針筒三支、分裝夾鍊袋一百個及吸食器一組，為其主要論據。惟查：（一）、被告於警詢時供稱：甲○○所吸用之安非他命由伊本人提供等語（參同上偵查卷第七頁正面），於檢察官偵查中先供稱：甲○○係伊朋友，住伊隔壁房間，九十一年七月九日晚上九時許，向伊要安非他命，伊有給他一點點，他進房間用玻璃球加以施用等語（參同上偵查卷第四一頁反面、第四二頁正面），嗣又供稱：甲○○施用的毒品係伊提供，是在九十一年七月七日在上開住處提供給他，拿給甲○○後，甲○○就進房間，不知他有沒有用等語（參同上偵查卷第四四頁正面、第四七頁正面），於原審則供稱：九十一年七月九日伊有拿安非他命給甲○○，因為伊與其交情不錯，才拿了一點點給甲○○用，並無跟他拿錢等語（參原審卷第四一頁）。觀諸被告前後之供詞，雖自白其曾轉讓第二級毒品安非他命予甲○○，惟就轉讓之時間即九十一年七月七日以及同年月九日，先後供稱不一，是否得以其上開之供述逕認九十一年七月七日以及同年月九日均為轉讓之時間，尚值懷疑。又被告自白其轉讓安非他命予甲○○後，先供稱看見其以玻璃球為工具而施用，嗣又供稱未看見甲○○施用，前後供詞亦不一致，惶論被告於本院又否認轉讓行為，自難以被告上開前後不一致之自白，作為認定被告犯罪之唯一依據；（二）、證人甲○○雖於警訊時證稱：伊所吸食之安非他命都是向乙○○索取的，沒有金錢交易等語（參同上偵查卷第十一頁正面），於檢察官偵查中供稱：安非他命是向被告拿的等語（參同上偵查卷第四六頁反面），惟其證詞過於籠統，未能指明轉讓之時間、次數，無法據以做為被告上開自白之佐證。該證人於原審及本院審理時，則均傳喚拘提未到，無法實施交互詰問以保障被告訴訟程序之質問權，應認檢察官所舉之證據未能充分證明被告犯罪；（三）、扣案安非他命二包（淨重○‧六公克）、未注射過針筒三支、分裝夾鍊袋一百個及吸食器一組，至多僅能證明被告持有施用安非他命，無法遽認被告有本件轉讓犯行。綜上所述，本件並無積極證據證明被告確有轉讓第二級毒品安非他命予甲○○，被告復堅決否認，應認不能證明被告有轉讓第二級毒品之行為。

七、原審未詳予勾稽前開證據，遽認被告有轉讓第二級毒品之犯行，並予論罪科刑，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，執之指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷改判，另為被告乙○○無罪之諭知，以昭公允。

八、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、第三百七十一條，修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。