臺灣高等法院九十二年度上訴字第二二九四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二二九四號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

即被告

上訴人

乙○○

即被告

被告

丁○○

共同選任辯護人

郭世昌律師

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第六五五號，

中華民國九十二年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十一

年度偵字第一二八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○與陳雅雯原為址設台北市○○路與西寧南路交岔口處「林桑髮型店」之同事，二人因陳雅雯建議「林桑髮型店」老闆開除甲○○，而於民國（下同）九十一年一月二十五日中午在公司內發生爭吵，爭吵後相約於該日下午五時許（起訴書誤為三時許），在台北市○○○路、民權西路口附近之撞球店談判，甲○○即告知其男友乙○○上情，並預見有因而發生衝突之虞，乙○○遂聯絡其姪子丁○○、綽號「蟾蜍」及其他十餘名姓名年籍不詳之成年男子赴會，陳雅雯則由其男友己○○邀原已相約於該日至卡拉ＯＫ唱歌之戊○○（己○○之兄）、丙○○、葉琬婷及李怡婷赴會。

二、甲○○、乙○○與「蟾蜍」及另一不詳姓名之人先至上址，其餘十餘人及丁○○則陸續抵達。甲○○與乙○○等四人抵達台北市○○○路、民權西路口附近之撞球店時，陳雅雯、己○○、戊○○及丙○○等人已在現場，雙方碰面後一言不合，乙○○、甲○○、「蟾蜍」及同來之十餘人即基於普通傷害之犯意聯絡，由乙○○先出手毆打己○○，旋「蟾蜍」等十餘人，分別抽出所攜帶之西瓜刀、雙節棍、撞球桿（起訴書誤為棍棒）或徒手，揮砍、毆擊己○○、戊○○、丙○○，甲○○則在旁叫囂助陣，嗣丁○○抵達現場，即基於與甲○○、乙○○、「蟾蜍」及其餘十餘人共同傷害己○○、戊○○、丙○○之犯意聯絡，亦加入圍毆行列，徒手毆打丙○○，致己○○受有頭部外傷、臉部撕裂傷約七×一×一．五公分（長×寬×深）；戊○○受有頭部外傷、頭皮裂傷六×一×一．五公分（長×寬×深）、丙○○受有頭部外傷、頭皮撕裂傷二處，各六×一．五×一公分（長×寬×深）、三．五×一×一．五公分（長×寬×深）之傷害，嗣經據報到場之警員當場逮捕甲○○、丁○○，並扣得雙節棍一支、斷裂撞球桿二支，且循線查獲乙○○。

三、案經己○○、戊○○、丙○○（起訴書贅載陳雅雯）訴由台北市政府警察局大同分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○及被告丁○○供承有於右揭時地共同出手毆打告訴人己○○、戊○○及丙○○，而告訴人己○○、戊○○及丙○○因而分別受有右述傷害之事實，而上訴人即被告甲○○則矢口否認有右揭傷害犯行，並辯稱：伊僅在旁邊觀看，並沒有喊「某某人跑了，給他死」等語，也沒有參與毆打或叫乙○○打人云云，而被告乙○○及丁○○則辯稱：當時僅是徒手毆打，並未以西瓜刀、雙節棍、撞球桿打對方云云﹔然查：

(一)右揭被告甲○○如何因與陳雅雯工作之事，於九十一年一月二十五日中午在「林桑髮型店」發生口角，進而相約於同日下午五時許在台北市○○○路、民權西路口附近之撞球店談判，被告甲○○方面計有被告乙○○、丁○○、「蟾蜍」及十餘名均十九、二十歲之人到場，陳雅雯方面則有告訴人己○○、戊○○、丙○○及葉琬婷、李怡婷到場，雙方人員碰面後，告訴人戊○○、丙○○、己○○遭乙○○、「蟾蜍」及另十餘人圍毆，期間並有人手持雙節棍、西瓜刀、撞球桿揮砍、毆打告訴人己○○、戊○○及丙○○，嗣被告丁○○抵達後亦加入圍毆行列，而徒手毆打告訴人丙○○，於鬥毆過程，被告甲○○則在旁叫囂助勢，而告訴人己○○、戊○○及丙○○分別受有如事實欄所述之傷勢等情，業據告訴人己○○、戊○○、丙○○及證人陳雅雯分別於偵查中、原審法院審理時及本院調查、審理時指、證述在卷，並有馬偕紀念醫院出具之診斷證明書六紙及該院九十二年一月二十八日馬院醫急字第九二○二○四號函在卷可參，暨雙節棍一支、斷裂撞球桿二支扣案足資佐證。而被告乙○○供承綽號「蟾蜍」者與其及甲○○一起到現場之事實，並與被告甲○○供承丁○○及其他十餘個人在渠等抵達現場幾分鐘後也到現場等語，茲該綽號「蟾蜍」及另十餘名不詳姓名年男子若非應被告乙○○之邀，何以知悉被告乙○○等人與告訴人己○○等約相約談判之事並齊赴右揭相約談判地點，被告甲○○於警訊時供承伊不認識之十餘人毆打對方等語，是堪認在場毆打告訴人己○○、戊○○及丙○○者，除被告乙○○、甲○○及丁○○三人外，另有「蟾蜍」等十餘名姓名年籍不詳之成年男子﹔而訊據被告丁○○於偵查時及原審法院就檢察官聲請羈押訊問時均供稱：伊叔叔乙○○打電話跟伊說甲○○與人爭執，叫伊過去等語（偵查卷第五八頁及台灣士林地方法院九十一年聲羈字第一二號第五頁背面），足認被告丁○○亦係因被告乙○○以被告甲○○與人發生爭執，相約於右揭時地談判時，而要求其前往上址助陣。是被告乙○○辯稱：「蟾蜍」等十餘人非伊叫來，只告訴丁○○在上址與人談判云云，顯為避重就輕之詞，不足採信。

(二)被告乙○○及丁○○供承右揭共同圍毆告訴人己○○、戊○○及丙○○之事實，至被告甲○○雖否認有右揭傷害犯行，惟查被告甲○○因在工作上與陳雅雯發生爭執，而相約於右揭時地談判，被告甲○○並即將此情告知其男友即被告乙○○，而若被告甲○○及乙○○僅係單純前往談判，則儘可由渠等二人前往即可，何以被告乙○○復聯絡其姪子即被告丁○○及綽號「蟾蜍」之男子，並續有其他十餘名不詳姓名年籍已滿十八歲之人到場助陣，則被告甲○○於與被告乙○○前往相約談判地點時，當即有若與陳雅雯談判不成而發生鬥毆之預見，嗣雙方碰面後一言不合，被告乙○○、丁○○及「蟾蜍」等十餘人因而共同圍毆告訴人己○○、戊○○、丙○○，又豈能認與被告甲○○無涉，被告甲○○於警訊時供承教唆乙○○及其朋友打己○○等人等語，嗣於偵查時供承伊跟乙○○說己○○（陳雅雯男友）要跟伊打架，當時大約下午一點，之後己○○打電話給伊，留話叫伊過去，伊就聯絡乙○○，跟他說「他們人都到了」等語（見偵查卷第六一頁），足見被告甲○○因預見會於右揭時地相約談判地點發生衝突，而要被告乙○○找人於上揭時地毆打告訴人己○○等人，且本案肇因於陳雅雯建議老闆開除被告甲○○，被告甲○○因而對陳雅雯早有不滿、怨隙，至被告甲○○雖於被告乙○○等人毆打告訴人己○○等人時未動手，然其既事前預見有與告訴人己○○等人發生衝突，而要被告乙○○找人前來助勢，並於雙方一言不合時，被告乙○○等人即共同圍毆告訴人己○○等人，是被告甲○○於事前既找人前來以備與告訴人己○○等人發生衝突，復依告訴人己○○及證人陳雅雯所述發生衝突之際在旁叫囂助陣，則被告甲○○就被告乙○○等人所為本件共同圍毆告訴人己○○等人之犯行顯具有犯意聯絡，而推由被告乙○○等人實施之行為分擔，被告甲○○所辯並無要乙○○打人，且伊僅在旁觀看，並未出聲助勢云云，要屬卸責之詞，不足採信。

(三)被告乙○○、丁○○雖辯稱當時僅是徒手毆打，現場並無人持有西瓜刀、雙節棍、撞球桿等工具云云，然查上開鬥毆過程，被告方面之人持有西瓜刀、雙節棍及撞球桿等工具乙節，此據告訴人己○○、戊○○、丙○○及證人陳雅雯供明在卷，而被告丁○○於偵查時亦供承伊看見綽號「蟾蜍」者將雙節棍丟在地上等語（見偵查卷第六一頁），另被告甲○○於偵查亦供承伊看見穿白依之人拿出一長長的東西等語（見偵查卷第六一頁背面），並有扣案之前開工具可參，且查依告訴人己○○、戊○○及丙○○所受之頭部外傷、頭皮及臉部撕裂傷，暨其傷勢之長度、寬度及深度，此顯非單純徒手所可致之，是當時行兇者之中顯有持西瓜刀、雙節棍及撞球桿等工具，應堪認定。至告訴人己○○、戊○○及丙○○雖供稱當時是乙○○拿西瓜刀云云，惟此為被告乙○○所否認，而告訴人戊○○、丙○○於本案本審法院審理前均未指述被告乙○○有拿刀砍渠等，告訴人戊○○於原審法院審理時且供稱不清楚乙○○手上有無拿工具等語（見原審卷第六三頁），而告訴人丙○○於原審法院審理時供稱當時對方十幾人中伊認得出丁○○及甲○○二人，因甲○○先走出來，而丁○○打伊等語（見原審卷第六六頁），則告訴人戊○○及丙○○二人於混亂之際，又如何確切看到持西瓜刀者是被告乙○○。又告訴人己○○於原審法院審理時供稱：一到現場，還沒說話，就看到乙○○拿刀子和一群人衝過來。有二個人拿刀，一個是乙○○，另一個伊不知道姓名，另一些人拿撞球桿，一些人沒有工具，通通衝過來，乙○○拿刀子往伊左臉眼角砍過來，伊就跑，之後伊就流血，他拿的是西瓜刀。他直接拿刀衝過來，背著背包，刀子他拿在手上，未見其從包包裡拿刀子，…，伊是被砍後才跑，砍之前沒有跑，被砍跑時，乙○○一開始他有追我，追到一半，他不追了，他又往回跑，伊看到他拿刀砍戊○○、丙○○，伊不清楚他砍了幾下云云（見原審卷九十二年三月七日審判筆錄），而證人陳雅雯於原審法院審理時證稱：我們一下車他們就衝過來，乙○○走在前，其餘跟在後面，…，乙○○側背一包包，他過來先用手勾住己○○的脖子，己○○就跑，他就追，在追的過程中，伊看到他把像西瓜刀的刀子從他的背包拿出來，並追己○○，伊有看己○○跌倒，己○○要爬起來時，乙○○拿刀子砍他的臉。戊○○、丙○○也有被打，有十幾個人圍毆，剛開始是用手打，之後就有人拿撞球桿云云（見原審卷九十二年三月七日審判筆錄），告訴人己○○及證人陳雅雯就被告乙○○之刀子究係本來就握於手中或從背包中拿出、乙○○先砍己○○再追己○○，或先追己○○再砍己○○、乙○○有無持刀砍戊○○、丙○○所述均不一，渠等所述是否事實，已有可疑，且查告訴人戊○○、丙○○並未指述被告乙○○有持西瓜刀砍渠等二人，何以告訴人己○○竟看到被告乙○○拿西瓜刀砍告訴人戊○○及丙○○，益見告訴人己○○及證人陳雅雯所述當時被告乙○○持刀行兇云云，顯係誇大之詞，不足採信。又告訴人戊○○於原審法院審理時雖指稱當天有遭丁○○持工具毆打，但不清楚是何工具云云，惟被告丁○○始終否認有持工具毆打，而查告訴人戊○○原不認識被告丁○○，當天初到場即遭十餘人圍毆，衡情告訴人戊○○在極度恐懼且現場混亂之情況下，連用以毆打其之工具都無法看清，其又如何能看清打他之人，且據當時陪同被告楊獻聞道場之證人林進興於原審法院審理時證稱伊與丁○○至現場數分鐘後警察即來，伊看到丁○○僅用手打一個人等語（見原審卷第一０七頁），茲證人林進興既隨被告丁○○到場，且未加入鬥毆，衡情自當甚為注意被告丁○○之動態，是其證詞自堪採信，被告丁○○顯未持工具參與圍毆，而僅係徒手毆打。

(四)告訴人己○○及證人陳雅雯雖指稱渠等一下車計程車，乙○○方面之人即奔跑上前毆打渠等，且乙○○並手持西瓜刀砍己○○等人云云，惟被告乙○○並未手持西瓜刀砍告訴人己○○宏等人，已如前述，而被告乙○○、甲○○堅稱抵達現場時，己○○、戊○○、丙○○及陳雅雯等人已在現場等候，雙方先交談後才打架等語，茲據告訴人丙○○於偵查時及原審法院審理時供稱伊與戊○○一起到現場與己○○碰面後，乙○○走來勾己○○肩膀說：走就是你，我們到旁邊說等語後，就有約十幾個人過來打我們等語，堪認告訴人己○○等人係先被告乙○○等人抵達現場等候，且本件係因被告甲○○與證人陳雅雯因工作之事發生爭執，經相約於上揭時地談判，豈有伊見面未為交談即行鬥毆之理，況若告訴人己○○及證人陳雅雯等人於一下車即遭被告乙○○等多人毆打，何以證人陳雅雯未受何傷害，是告訴人己○○及證人陳雅雯所述渠等一下計程車，被告乙○○等人即奔過來砍殺渠等云云，顯係誇大之詞，核非事實。至當時現場持以行兇之西瓜刀、雙節棍及撞球桿雖非被告乙○○、甲○○及丁○○等所攜帶前往，惟綽號「蟾蜍」及另十餘名不詳姓名成年男子既係應被告乙○○之邀而前往現場助勢，並於雙方發生衝突時參與毆打告訴人己○○等人，則「蟾蜍」等十餘名人中有以西瓜刀、雙節棍及撞球桿揮砍、毆擊告訴人己○○等人時，被告乙○○、丁○○等人亦徒手圍毆告訴人己○○等人，彼等間顯有犯意聯絡及行為分擔，而本件鬥毆事件肇因於被告甲○○與告訴人己○○女友陳雅雯間工作乙事，而相約談判所引起的，被告甲○○就被告乙○○等人上揭所為，同具有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，不因被告甲○○未動手僅在旁叫囂助勢而得免其刑責。綜上所述，被告乙○○、甲○○及丁○○三人犯行，事證明確，均堪認定。

二、核被告乙○○、甲○○及丁○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，被告等同時同地共同以一傷害行為，而使告訴人己○○、戊○○、丙○○三人受傷，為同種想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。被告甲○○、乙○○、丁○○與「蟾蜍」等十餘名姓名不詳之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而查與被告甲○○、乙○○、丁○○共犯本件傷害罪之「蟾蜍」等十餘名姓名不詳之成年男子，雖其中有持西瓜刀揮砍告訴人己○○等人，然查本件僅係因被告甲○○與證人陳雅雯間工作之事發生爭執，彼等間並無何深仇大恨，因被告甲○○及證人陳雅雯相約談判時，渠等男友各夥眾到場助勢，一言不合而發生鬥毆，僅因此事故，被告乙○○是否即有欲殺害告訴人己○○等人之意思，實非無疑，況查本件與被告甲○○發生爭執者係證人陳雅雯，若被告乙○○等人係基於殺人之犯意，理應針對證人陳雅雯為之，何以證人陳雅雯竟未受何傷害，是本件僅係因雙方相約談判時，因一言不合而發生鬥毆，已難認被告乙○○等人係基於殺人犯意而為，且查告訴人己○○受有頭部外傷、臉部撕裂傷約七×一×一．五公分（長×寬×深）、告訴人戊○○受有頭部外傷、頭皮裂傷六×一×一．五公分（長×寬×深）、告訴人丙○○受有頭部外傷、頭皮撕裂傷二處，各六×一．五×一公分（長×寬×深）、三．五×一×一．五公分（長×寬×深）之傷害，依告訴人己○○等三人當時之傷勢以觀，均尚無立即致命之危險，經送醫消毒、止痛、縫合，觀察一夜後均離院等情，有前開馬偕紀念醫院覆函可證，再觀之告訴人等所受傷勢之深度或為一公分，或為一．五公分，顯見被告乙○○等人及其他共犯毆擊之力道並非極大，依上各情，尚難認被告甲○○、乙○○、丁○○及「蟾蜍」等十餘名共犯，有致告訴人己○○等人於死之犯意，起訴書認被告乙○○等人係基於殺人之犯意而為本件犯行，顯有誤會，此蒞庭檢察官於原審法院審理論告時，亦認被告乙○○等人應係基於傷害之犯意，而依傷害罪論告，依檢察一體原則，應認起訴法條已更正，本院自無庸變更起訴法條。原審以被告乙○○、甲○○及丁○○上述犯行罪證明確，援引刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告甲○○、乙○○、丁○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，告訴人己○○、戊○○、丙○○因而所受之傷害程度，被告等迄仍未與告訴人己○○等人達成民事上和解賠償損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑四月，被告乙○○有期徒刑五月，被告丁○○有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準，復以被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行良好，接獲其叔叔乙○○電召而至現場，見乙○○與告訴人等互毆，因年輕氣盛一時失慮加入圍毆之行列，而罹刑典，事後並已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，而認其所受本件刑之宣告以暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑三年，以啟自新﹔復以扣案之雙節棍一支、斷裂撞球桿二支，並無證據證明為被告三人或其他共犯所有，而不予諭知沒收，並於判決理由中敘明，經核認事用法，並無違誤，而依雙方係因被告甲○○與證人陳雅雯間工作上之細故相約談判，一言不合而發生爭鬥，並非故意惹事生非，告訴人己○○等人所受之傷害亦非屬嚴重，犯罪情節尚非重大，原審所為之量刑應已足資警惕，且被告丁○○參與犯罪之程度較為輕微，原審併予諭知緩刑，洵屬允當，檢察官依告訴人己○○、戊○○及丙○○之請求提起上訴，其上訴意旨以被告三人殺傷告訴人己○○等人，僅承認部分犯行，並無悔意，且迄仍未賠償損失，而指摘原審量刑過輕，尚難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。