臺灣高等法院九十二年度上訴字第二三三三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二三三三號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

梁穗昌 律師

　　　　　　　　李夏菁　律師

右上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第六一

號，中華民國九十二年六月三日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣士林地方法院

檢察署九十年度偵字第八五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○明知座落台北市○○區○○段一小段一四七地號係國有土地，同小段一四七及一四九地號係他人所共有之土地，而且這三筆土地已經台北市政府於民國八十四年十二月八日，以八四府建五字第八四○八七六八七號函公告為法定山坡地，其竟未經土地所有權人中華民國及其他共有人全體同意，而於八十九年十一月十三日，因道路坍塌影響其出入，乃雇用不知情之丁○○擅自在前述山坡地，從事修建拓寬道路及整地之使用（面積詳如台北市中山地政事務所九十年十一月十九日複丈成果圖），尚未致生水土流失，嗣經同小段二○○地號所有權人簡泰獄發覺報警而查獲。

二、案經台北市政府警察局內湖分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易處刑。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○於原審，及本院審理時均坦承僱用丁○○開挖土機經過一四七地號土地，並整理一五○地號土地，惟辯稱是因為象神颱造成風土石坍塌，其僅係將舊有道路整平並將被沖毀之涵管歸位而已，並未拓寬，亦無竊佔云云。

二、然查：

（一）被告整修之土地為經公告之山坡地乙節，有台北市政府建設局九十年十二月六日北市建五字第九０二五八００號函附卷可參（見偵字第八五號卷第二八０頁）。

（二）前述一四七地號土地為中華民國所有，一四九地號為郭水清等十三人所共有，而一五○地號為張瓊方等九人共有，有土地登記簿謄本附卷可查（見偵字第八五號卷第一０五至第一０九頁、第一一一至第一一四頁）。被告雖辯稱有得到一五○地號地主同意，惟其並未提出全體共有人之同意書，是被告未經前述土地所有權人之同意而使用乙節，亦足認定。

（三）被告於警訊時自承：「‧‧‧，因為原本是一條小路，是我請挖土機走過後，就變大了。我在這附近有農地在耕種，須要修道路作為出入之便，‧‧‧。（道路整修）大約九十米長（見偵字第八五號卷第七頁）。另證人即台北市政府建設局山坡地巡查員張鑑水於警訊時陳稱：「‧‧‧‧一三一號依台北市八十二年六月二十七日航空攝影地形圖顯示有一條土路‧‧‧。一四七號顯示點虛線小徑通行狀態。」（見偵字第八五號卷第十一頁）、「（八十九年十一月十五日前往勘查）發現‧‧‧一三一號遭乙○○埋設涵管，一四七號、一五０號‧‧‧，遭乙○○開挖整地闢路，該照片均我本人拍攝取證。開挖全長約一二五公尺，寬約四公尺，面積約五百平方公尺。」（見偵字第八五號卷第十二頁），並於偵查時證稱：「‧‧‧，倒Ｙ（即附圖）是另闢的，‧‧‧。」（見偵字第八五號卷第五十六頁）、「涵管應早就有，否則‧‧‧道路不可能存在。有照片‧‧‧，邊坡有擴大，‧‧‧。現已依我們要求恢復原貌」（見偵字第八五號卷第一八七頁頁）；證人即里長陳演城於偵查時證稱：「‧‧‧一四七原有小路，‧‧‧，被告致電說想開挖土機修理，‧‧‧，路不夠寬，才會造成建設局查的情形。‧‧‧，我七十九年‧‧‧就知那裡有路，‧‧‧。」（見偵字第八五號卷第一八七頁、第一八八頁）；證人即內湖分局巡佐於偵查時證稱：「‧‧‧，當時我看到被告開挖土機，正在拓寬路面，‧‧‧，路面都是黃土，有整理過之痕跡。」（見偵字第八五號卷第二三三頁）。又依被告所提並經台北市政府都市發展局函稱並未做廢而附卷之台北市八十二年六月二十七日航空攝影並於八十三年一月測製內湖區○○段○○段地形圖以觀（見原審卷第九十一頁、第九十二頁），被告所指一四七地號上之道路，顯比從一五○至二○○地號之道路小，而且尚未相通。被告雖亦提出一四七地號原有道路之照片二張（見原審卷第一三四頁），但被告整修後，亦經台北市政府警察局於現場拍照，並有照片十九張附卷可參，從照片比對來看，亦可證明兩者並非完全相符，依案發後所拍照片可以明顯看出道路兩側有被挖土機開挖之痕跡，此外，並有檢察官九十年十月十二日及原審九十一年十二月二十四日履勘筆錄及照片附卷可參（見偵字第八五號卷第一二九頁；原審卷第一三七頁、第一三九頁至第一四０頁）。是被告前開所辯，無非卸責之詞，尚不足採。

（四）又雖證人丙○○、甲○○於本院審理時到庭雖分別為有利於被告之證述，證人丙○○證稱：「（草莓園下產業道路）大約六、七年前就已經有了。‧‧‧。（大湖街到康樂街間的道路）已經存在十幾年的時間了，‧‧‧。」、證人甲○○證稱：「‧‧‧，我就開始走草莓園旁的路，我已經走有十幾年的時間。（倒Ｙ字形）道路是大家走出來的，並不是乙○○所開通的。」（以上均見本院九十二年八月七日訊問筆錄），惟上開證述，既與前開本院所審認之事實，顯不相符，自難遽採為有利於被告之認定。

（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，依法應予論罪科刑。

三、核被告乙○○所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告利用不知情之丁○○以挖土機濫墾，為間接正犯。被告於警訊自承其附近有農地，須修路作為出入，顯見其有竊佔之行為，惟山坡地保育利用條例第三十四條第一項本含有竊佔罪之本質，該特別法為刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項論處。又一四九及一五○地號部分，起訴書雖未載明，然與前述有罪部分既有實質上一罪之關係，自應併予審理，附此說明。

四、原審以被告乙○○罪證明確，適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，審酌被告乙○○整修道路使用之犯罪動機與目的，以挖土機整修道路土地之手段、所造成之損害及犯後態度等情狀，量處有期徒刑柒月。並以被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶犯刑典，犯後已有悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑三年，用啟自新。復說明按森林法第五十一條第四項規定應沒收之工作物，乃指地上之設施而言，若地上並無填加任何設施，僅於他人土地上整地、堆積土石，實質上仍為他人之土地，自不適於沒收，按此亦有最高法院八十四年度台上字第二六一０號判決意旨可稽；本件被告乙○○濫墾時所修道路及整地部分，地上既無填加任何設施，僅於其上剷除草木整地，實質上即仍為他人土地，參諸上開判決意旨，自不適於沒收，並此敘明。經核認事用法並無不合，量刑及宣告緩刑亦屬適當。被告乙○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪而指摘原判決不當；檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕及緩刑宣告不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第八庭

附錄本判決論罪科刑法條全文：山坡地保育利用條例第三十四條第一項：違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金