臺灣高等法院九十二年度上訴字第四一二四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第四一二四號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一

二八六號，中華民國九十二年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院

檢察署九十年度偵字第一五四八三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有侵占、竊盜、違反藥事法等多項前科。民國八十八年間再因偽造文書案件，經原法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，甫於八十九年九月二十六日易科罰金執行完畢。仍不知悛悔，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟於九十年七月十九日下午四時許，在臺北市○○街五巷十一號二樓住處，將其向李春水（另案審理）購買而持有之海洛因其中一包（淨重零點二公克）無償轉讓予何金雄施用（施用毒品部分業經檢察官為不起訴處分）。嗣於同日下午四時二十分許，何金雄取得毒品後下樓返回車上，經埋伏警員趨前盤查，當場在何金雄身上扣得上開海洛因一包，並至臺北市○○街五巷十一號二樓逮捕甲○○，當場扣得其所有轉讓剩餘之海洛因二包等物。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：何金雄當日係拿錢來返還，絕未轉讓毒品予何金雄云云。

二、經查：

㈠、右揭犯罪事實，業據被告先後於九十年七月十九日警訊、同年七月二十日及同年八月九日偵查中坦承：九十年七月十九日下午，何金雄在其住處償還新臺幣（下同）一千元，何金雄要一些海洛因，其就分何金雄一小包等語（見偵卷第十七頁反面、第六十五頁、第六十九頁反面），核與證人何金雄於偵查中結證：九十年七月十九日下午四時二十分，其在臺北市○○區○○街五巷十一號前為警查獲，其當天拿一千元去還甲○○，警方在其身上查獲之海洛因，有一包是甲○○送給伊吸食等情相符（見偵卷第八十一頁至第八十二頁），再證人即查獲警員林慧雄於偵查時亦結證：九十年七月十九日下午四時二十分，在何金雄身上當場查到二包海洛因，淨重分別為零點一公克、零點二公克，當時問何金雄此二包海洛因之關係，何金雄說當天下午向被告拿的海洛因尚未施用，是大包的零點二公克等語（見偵卷第一二一頁）。此外，並有何金雄之白粉一包（淨重零點二公克）及被告所有轉讓剩餘之白粉二包（合計淨重八點三一公克）扣案可資佐證，該等扣案白粉，經送鑑定結果，確均為第一級毒品海洛因，此有臺北市政府警察局信義分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單二紙及法務部調查局第000000000號、第000000000號鑑驗通知書各一紙在卷足憑（見偵卷第三十頁、第三十二頁、第八十九頁、原審卷第六十九頁），足徵被告確有轉讓第一級毒品海洛因予證人何金雄之行為。

㈡、證人何金雄雖於原審調查時翻異前詞，改稱：扣案毒品其中一包係其向被告住處附近跟一個騎機車的人拿來的，另一包係九十年七月十七日晚上跟綽號阿三的人拿的，這二包毒品都不是跟被告拿的，因其與被告有債務關係之過節，所以偵查時就隨便亂講等語（見原審卷第一四四頁、第一四五頁）。然經原審隔離訊問其二人間債權債務關係發生之原因，被告供稱：何金雄於九十年五、六月間，分二次向其借款，共一萬八千元等語；證人何金雄則先稱：其與被告於九十年三、四月間，在木柵打麻將，伊欠被告二萬元等語，嗣改稱：其對被告之欠款一部分是賭債，詳細數目不記得，一部分是打麻將之後即九十年四、五月間，向被告借款，有好幾次，有時三、五千，一直累積等語，二人所言大相逕庭，證人何金雄供證尤前後不一，顯為臨供杜撰。是證人何金雄於原審翻異前詞，否認被告轉讓海洛因之事實，應係迴護被告之詞，不足憑信。綜上所述，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。被告將第一級毒品海洛因無償轉讓予何金雄施用，核係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓第一級毒品海洛因前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於八十八年間因偽造文書案件，經原法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於八十九年九月二十六日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。另被告於九十年七月十九日經警查獲後，即向警方供出其海洛因係向李春水購買，並帶同警員前往購買毒品之地點，因而破獲李春水販賣毒品之犯行，此據證人林慧雄於偵查及原審審理時結證在卷（見偵卷第一二○頁、原審卷第二九三頁），是被告犯本案轉讓第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲，合於毒品危害防制條例第十七條規定之情形，應依法減輕其刑，並先加後減之。原審論處被告罪刑本非無見，惟經警當場查扣之海洛因二包，與本件無涉，原審遽予沒收，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告轉讓第一級毒品予友人施用，危害他人身體健康及社會秩序，犯罪後仍飾詞狡卸，不見悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。查扣被告轉讓予證人何金雄之海洛因一包（淨重零點二公克），雖係查獲之毒品，有上開鑑驗通知書可參，然業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官向原法院聲請單獨宣告沒收，由原法院於九十年十一月二十七日以九十年度聲字第二二四一號刑事裁定沒收並銷燬之，此有原法院九十年度聲字第二二四一號刑事裁定在卷足佐，是扣案之海洛因毒品因執行沒收並銷燬已滅失而不存在，本院自無從再為沒收銷燬之諭知。另扣案被告所有轉讓剩餘之海洛因二包（合計淨重八點三一公克），雖係查獲之毒品，但無證據證明為被告作轉讓之用，及其餘在右住處經警扣得被告另持有滲有海洛因之香煙一支、安非他命三包（共淨重四十點一公克）、大麻一包（淨重零點三公克）等物，因與本案轉讓毒品之犯罪事實並無直接關係，爰不另為沒收之諭知。

三、公訴意旨另以：被告於九十年七月十九日十時許，在臺北市○○街二十二巷口，轉讓第一級毒品海洛因零點一公克予何金雄，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。

㈠、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院著有三十年台上字第八一六號、四十年台上字第八十六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照）。

㈡、本件檢察官認被告涉有右揭轉讓第一級毒品犯行，無非以被告自白，證人何金雄、林慧雄及李文杰之證詞，及鑑驗通知書，資為論據。惟訊據被告堅詞否認於九十年七月十九日上午轉讓第一級毒品予何金雄之犯行。

㈢、經查，被告於偵查中雖自白於九十年七月十九日下午轉讓海洛因予何金雄，然始終不曾自白於同日上午亦有轉讓海洛因予何金雄之行為。次查，證人何金雄於偵查中固結證稱被告於九十年七月十九日下午轉讓海洛因之事實，然始終不曾證述被告於同日上午亦有轉讓海洛因之行為。而證人何金雄於警詢時雖曾陳稱其先後於九十年七月十九日上午十時及下午向被告購買海洛因等語，然此陳述顯與其於偵查中結證被告於九十年七月十九日下午四時許轉讓海洛因乙節，互有歧異，且證人何金雄於偵查中之證詞核與被告供述相合，業如前述，尚無顯有不可信之情況，則證人何金雄於警詢時之陳述非無瑕疵，尚難遽採。再查，證人李文杰於警詢時係稱：於九十年七月十九日下午與證人何金雄合資購買海洛因，伊不認識販賣毒品之人等語（見偵卷第二十六頁），並未陳稱被告有轉讓海洛因予何金雄之情事，不足憑為佐證被告此部分犯行之證據。末查，證人林慧雄於偵查中固證稱何金雄說九十年七月十九日上午有向被告買毒品，上午買的打過一次，所以剩零點一公克等語（見偵卷第一二○頁反面、第一二一頁），然證人林慧雄所稱上情與被告於偵查中之自白及證人何金雄於偵查中之證詞均不相符，因無其他事證足佐其真實性，是以證人林慧雄此部分證詞是否與事實相合，尚非無疑。則本案檢察官起訴此部分犯罪事實所提之證據，既未達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告確有此部分轉讓第一級毒品之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告確有

為無罪諭知，惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條、刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。