臺灣高等法院九十三年度上易字第一二二八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第一二二八號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳憶娟律師

右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度

易更字第一號，中華民國九十三年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法

院檢察署九十二年度偵字第四九０九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）八十八年間起，即在臺北縣三峽鎮○○路七號一樓之「神爺有限公司」（招牌懸掛為「巨蛋電子遊藝場」、起訴書誤載為「神爺遊藝場」，以下簡稱：「神爺公司」），擺設電子遊戲機台共五十台，即滿天星四十五台、皇冠列車五台。八十九年二月三日電子遊戲場業管理條例公布施行後，於同年月五日生效，被告明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關臺北縣政府辦理營利事業登記核准前，不得經營電子遊戲場業。復非基於電子遊戲場業管理條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，既未申請辦理機具評鑑分類，又未申請營業級別證，猶自八十九年二月五日起，在上址核准登記前，經營電子遊戲場業務。嗣於八十九年三月三日、同年月十七日及同年五月二日為臺北縣政府聯合查報小組當場查獲，因認被告甲○○係違反電子遊戲場業第十五條規定，而犯同條例第二十二條之罪嫌云云。

二、免訴部分：

（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。

（二）經查，被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關臺北縣政府辦理營利事業登記核准前，不得經營電子遊戲場業務，猶自八十八年間起，在台北縣三峽鎮○○路七號一樓遊藝場內，擺設電子遊戲機台滿天星四十五台、皇冠列車五台，經營電子遊戲業務，嗣於八十九年三月三日下午三時十分許，在上址為臺北縣政府會同警方當場查獲，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條之規定論處之犯罪事實，業經臺灣板橋地方法院於九十一年十二月十一日判決被告無罪，並於九十二年一月二十三日確定在案等情，有該院九十年度易字第二一九六號刑事判決書及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，且經本院調閱上開卷宗核閱無誤。又本件被告甲○○遭起訴違反電子遊戲場業管理條例案件之犯罪事實，係自八十九年二月五日起至同年五月二日止經營電子遊戲場業，此觀之起訴書所載內容即明，則被告自八十八年間起至八十九年三月三日止所涉前揭違反電子遊戲場業管理條例案件，既經判處無罪確定在案，揆諸前開說明，就本件被告自八十九年二月五日起至同年三月三日止經營電子遊戲場業，所涉違反電子遊戲場業管理條例部分，與臺灣板橋地方法院前開九十年度易字第二一九六號所認定之事實要屬同一，自應為免訴判決之諭知。

三、無罪部分：

（一）按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年度台上字第八六號判例、三十年度上字第八一六號判例亦同此意旨。

（二）公訴意旨認被告甲○○涉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條之罪嫌，無非係以被告擔任負責人之「神爺公司」向主管機關臺北縣政府辦理營利事業營利項目變更登記，經臺北縣政府否准其申請，被告不服原處分提起訴願後，已由臺灣省政府訴願決定撤銷原處分，竟被告在訴願期間，仍在前開地點經營電子遊戲場業，因認被告在原處分變更前仍應受原否准之行政處分之拘束，仍不得經營電子遊戲場業云云為其論據。惟訊據被告甲○○固不否認其於公訴意旨所述時地經營電子遊戲場業之事實，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條之行為，辯稱：電子遊戲場業管理條例係於八十九年二月三日公布，同年月五日生效施行，惟臺北縣政府在九十年四月二十三日前，無論業者是否符合電子遊戲場業管理條例之相關規定，一律不受理任何新設或變更登記之申請，然電子遊戲場業管理條例既已公布施行，主管機關自應齊備相關配套措施，不應將配套措施未能齊備之不利益歸由人民負擔。是人民在無法依法行事之情況下，即使未辦理變更登記而經營電子遊戲場業，亦不符合電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條所定構成要件等語。

（三）經查，神爺公司設於臺北縣三峽鎮○○路七號，負責人係本件被告甲○○，且於八十八年九月三日由經濟部核准公司設立登記，同年十月十六日核准變更登記，所營事業包括電子遊藝場業一節，有經濟部公司執照一件附卷可查。惟神爺公司於同年十一月七日經臺北縣政府核准營利事業設立登記，核准營業項目為資訊軟體零售業、電子材料零售業、資訊軟體零售業、資料處理服務業及電子資訊供應服務業，並未包括電子遊戲場業等情，亦有臺北縣政府營利事業登記證一紙在卷可按。嗣被告於八十八年十一月二十日向臺北縣政府申請辦理電子遊戲場業之營利事業登記變更，臺北縣政府於同年十二月十日駁回其申請，神爺公司就該駁回之行政處分提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院以九十二年度判字第二０四號判決神爺公司勝訴，撤銷原處分機關臺北縣政府所為駁回變更申請之行政處分確定。其間電子遊戲場業管理條例公布施行後，神爺公司又於八十九年三月二十一日向臺北縣政府申請辦理電子遊戲場業之營利事業項目變更，然臺北縣政府又以尚未訂頒相關配套措施為由駁回神爺公司之申請，經提起訴願，臺灣省政府訴願委員會撤銷原處分，原處分機關臺北縣政府仍駁回神爺公司變更營利事業登記之申請等情，有營利事業登記案件收件掛號單、臺北縣政府九十二年四月二十三日北府建登字第０九二０二七五三八三號函、該府八十九年三月二十二日八九北府建登字第０八九０九九五八八號函、臺灣省政府八九府訴一字第一二七六九六號訴願決定書、臺北縣政府八十九年十一月十六日八九北府建登字第三六三０七七號函、該府九十年三月十六日九十北府建登字第０七二三三三號函、該府九十年四月九日九十北府建登字第一二五七八０號函、該府八十八年十二月十日八八北府建登字第０八八四三０三七０號函各一件在卷可查。足見被告所經營之神爺公司，迄至九十二年四月二十三日止，未經主管機關臺北縣政府核准電子遊戲場業之營利事業營業項目變更登記，固屬真實。

（四）惟在電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日公布、同年月五日施行後，臺北縣政府因前於八十六年八月之縣務會議已決議暫緩新設電子遊戲場業，八十七年三月制定電子遊戲場業管理三原則，即「不准新設」、「監督合法」、「清剿非法」等指導方針，並於九十年四月二十三日公告電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、高職、醫院達一千公尺以上。在前述公告頒布前，該府基於電子遊戲場對：⒈社會風氣有不良影響、⒉與青少年身心健康之危害與偏差行為之形成具有顯見相關性、⒊不肖業者易變相經營而有賭博行為，進而衍生社會事故，成為犯罪淵藪、⒋考量北部共同生活圈管理步調應求一致，以免造成社會大眾錯誤認知，因相關配套措施尚未頒訂完備，故無從審核電子遊戲場之申辦案件等情，亦有卷附之臺北縣政府九十三年三月八日北府建登字第０九三００九０二六四號函一件在卷可佐。是被告辯稱其未能就所經營之神爺公司，辦理電子遊戲場業之營利事業變更登記，乃因主管機關臺北縣政府未設置電子遊戲場業管理之相關配套措施一節，自非子虛。

（五）按未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記者，依該條例第十五條之規定，即不得經營電子遊戲場業，而該條例就違反該條規定之效果，在同條例第二十二條設有刑法處罰規定，此項規定實具有行政刑法之性質，本質上係針對行政管理事項之不遵守而予入刑化。被告之上開行為固符合該條例第二十二條之構成要件，惟法律所指示之當為義務，如事實上係處於無法實行之狀態，則行為人對該義務之不遵守，乃欠缺期待可能性之責任要件，自難以刑罰繩之。經查，主管機關臺北縣政府在本件被告提出電子遊戲場業營利事業登記申請之時，並未提供相關配套措施俾便被告遵守，已如前述，且經營電子遊戲場業應依法辦理營利事業登記一節，又係電子遊戲場業管理條例第二十二條行政刑法規範之前提要件，是在主管機關未提供人民得以依法申請電子遊戲場業營利事業登記程序之狀況下，人民無從遵法行事，如仍要求被告依法辦理登記，乃強人所難，是被告未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，實欠缺期待可能性，揆諸前開所述，自屬欠缺責任要件而不成立犯罪。是由上開規定，依法應為無罪判決之諭知。

四、原審以被告部分行為曾經判決確定；部分行為無期待可能性，不能證明犯罪，而分別諭知被告免訴及無罪之判決，其認事用法，核無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以原判決未就本件構成要件該當性作何認定等語，指摘原判決為不當，自無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭