臺灣高等法院93年度上易字第37號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　93年度上易字第37號

上訴人

辛○○

即被告

　　　　　　　　　　樓

　　　　　　庚○○

　　　　　　　　　　原住臺北縣樹林市○○路17號7樓之３

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣板橋地方法院92年度易字第31號，中華民國92年7月21日、92年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22481號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳俊雄（由原審法院通緝中）基於常業之犯意，自民國（下同）九十一年五月間起，在設於臺北縣新莊市○○路一八八巷二十八號之「永佳育樂有限公司」（外懸掛「超越育樂廣場」之招牌）之公眾得出入之場所，經營電子遊戲場業，設置電動賭博機具二百七十九台，並分別聘僱與其有常業賭博之共同犯意聯絡之被告Ｋ○○、亥○○、己○○、Ｗ○○、寅○○、地○○、丁○○、Ｔ○○、丙○○、Ｆ○○、Ｕ○○、Ｓ○○、Ｒ○○、申○○（以上各人均經本院判處罪刑確定）、及吳嘉芸（業經原審法院判決無罪確定）及其他年籍、姓名不詳之成年人為員工，而與不特定之人賭博財物，並均恃以為常業而賴此維生。其賭博方式係以不特定之現金購買計分卡，再依開分比例方式下注押定，或以不特定之現金依十比一之比例購買代幣（即新台幣十元換代幣乙枚），再以代幣換取小鋼珠後，將小鋼珠投入機具內把玩，若輸則下注之分數或投入之小鋼珠由機台沒入，該賭資即歸陳俊雄所有，若贏則可得倍數不等分數或小鋼珠，依累積分數洗分或將小鋼珠結算換成計分卡後，再憑該計分卡至店內櫃臺向員工兌換現金；或由員工抄記賭客所指定之銀行或郵局帳號及計分卡之積分後，復由員工將賭客所贏得之賭金匯入前開賭客指定之帳戶內。嗣於九十一年十一月十九日晚上十一時四十五分許，經檢察官指示警方先在該遊藝場內，逮捕甫洗分正在兌換現金之賭客王冠欽（另為職權不起訴處分）及兌換人員己○○後，隨即指揮警方進入遊藝場內搜索，當場查獲正在該處賭玩前開電動賭博機具之賭客梁敏聰（另為職權不起訴處分）、被告辛○○、庚○○、及被告甲○○、江昇榕、戊○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、周欣文、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、林聖勳、酉○○、戌○○、天○○、宇○○、宙○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｊ○○、Ｌ○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｖ○○、謝祥生、黃○○、Ｍ○○、Ｉ○○、乙○○等人在該處賭博財物（以上除江昇榕、林聖勳、謝祥生三人經原審法院判處罪刑確定外，其餘甲○○等人均經本院判決無罪確定）等情，因認被告辛○○、庚○○亦均涉有刑法第二百六十六條第一項前段之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。

三、上訴人即被告辛○○、庚○○於警訊、偵查、及原審中之供述，對渠等於前揭時、地把玩電動玩具遭查獲之事實固不諱言，惟均堅決否認有賭博犯行，均辯稱僅係單純消遣，店內不得兌換現金，無賭博犯行等語，被告辛○○於本院審理時復辯稱當時係進入店內找尋其子等語。經查：

⑴按刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。至於行為人有無利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更之賭博行為，自應依嚴格之證據予以證明。查被告辛○○等人對渠等於前揭時、地把玩電動機具固均坦承不諱，然渠等於警訊、偵查、及審理中均始終否認有賭博犯行，辯稱彼等僅係開分把玩電動機具，並不知該處可否兌換現金，亦無兌換現金之賭博犯行等語在卷可稽。而超越育樂廣場人員雖經查獲有前述與賭客利用電動機具賭博兌換財物之犯行，然而本案檢察官及警方並未查獲任何足以證明被告辛○○等人有藉把玩電動機具所得之分數以前開方式向該遊樂場人員兌換現金從事賭博犯行之犯罪證據。另查電子遊藝場出入人數眾多，成分複雜，故電子遊藝場即使有與顧客兌換現金之賭博行為，然為避免容易遭受警方取締，因而限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，亦與常情無違。且陳俊雄所經營之超越育樂廣場業已辦理「永佳育樂有限公司」之設立登記，規模龐大，有卷附之經濟部公司執照影本（原審一卷第二三０頁）及現場照片可稽（警卷），由外觀上並無法判定是否從事賭博之不法行為，任何不知情之不特定顧客均可前往從事消費活動，非可謂經營電子遊藝場之從業人員及前往消費之顧客均必定從事非法之賭博行為。況且本案均未實際查獲被告辛○○等人有從事賭博之犯行，大宗入戶匯款請購單（他字卷第五頁至第八頁）內亦無由超越育樂廣場或其他業者匯款與被告辛○○等人之紀錄，本案尚屬不能證明被告辛○○等人有賭博之犯行。

⑵至於公訴意旨指稱被告辛○○等人於深夜把玩電子機台，若贏得之分數及小鋼珠均不能兌換現金，豈會熬夜把玩、花費鉅資及睡眠時間，僅得到積分卡或計分卡乙節，經核僅屬擬制推測之詞，不能資為不利於被告辛○○等人之犯罪證據。另依現場照片所示（警卷第二十七頁至第三十三頁），該店牆壁及部分機台上均貼有在正常情形下如何開分、洗分等遊戲規則廣告，一般顧客由此即可得知如何進行遊樂把玩，並非必須向櫃臺或開分人員詳細訊明如何開分、洗分等遊戲規則及可否兌換現金後始能進行把玩，況且一般顧客於贏得大量分數或小鋼珠而欲停止把玩，可換取計分卡時，始向營業人員詢問可否兌換現金之情形所在多有，而店內營業人員為避免兌換現金之賭博行為遭受查緝，限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，而對於較為陌生之顧客及並未贏得分數或小鋼珠之顧客表示不能兌換現金之情事，亦極有可能，本案並無任何證據足以證明被告辛○○等人均係慣常出入該處之顧客，故被告等辯稱不知可否兌換現金等語，亦無明顯違反經驗法則及論理法則之可言。自不能僅憑被告等人有在該處把玩電動機台乙節，即遽行推定渠等必定知悉該店有與顧客兌換現金並進而為賭博行為之犯行。

⑶綜上所述，關於被告辛○○、庚○○部分，全案顯有合理懷疑存在，自屬不能證明被告辛○○、庚○○犯罪。

四、原判決未就全案事證詳為審酌，僅以與待證事實並無必然關聯性之擬制推測方法，遽行對被告辛○○、庚○○論科，自非允洽，被告二人提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告辛○○、庚○○部分撤銷，另為被告二人無罪之諭知。

五、被告庚○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 林堭儀