臺灣高等法院九十三年度上訴字第四八六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第四八六號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易

字第二五九四號，中華民國九十二年十二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地

方法院檢察署九十二年度毒偵字第一八二五號、移送併辦：臺灣宜蘭地方法院檢察署

九十二年度毒偵字第七一０號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月確定，於民國八十八年七月十四日執行完畢。又因施用毒品，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第五六四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署於八十九年三月十五日以八十九年度毒偵字第九二四號為不起訴處分確定。復因施用毒品，經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第八０二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署於九十年十月二十二日以九十年度毒偵緝字第一八０號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，復於前開不起訴處分後五年內基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年六月間某日起，至九十二年五月二十七日止，先後多次在臺北縣中和市○○路某公園及同市○○路某大樓屋頂等處，以將海洛因及安非他命混合注入針筒中，並予稀釋後，以針筒注射入體內之方式施用海洛因及安非他命，平均約每三星期施用一次。嗣於九十二年四月十二日上午七時三十分許，為警在桃園縣大溪鎮仁善里廟後十二號查獲，並扣得海洛因一包（淨重零點零九公克、包裝重零點二五公克）、其所有供施用海洛因及安非他命所用之針筒一支。復於同年五月二十七日晚間九時五十分許，為警在臺北縣三重市○○○路二巷十二號前查獲，並扣得海洛因一包（淨重零點一九公克、包裝重零點二二公克）。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣宜蘭地方法院檢察署移送併案審理。

理由

一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且其於九十二年四月十二日為警查獲後所採集之尿液，經送桃園縣衛生局檢驗結果，有嗎啡陽性反應，有該衛生局不法藥物尿液檢定書乙紙在卷可稽，再經送往臺灣檢驗科技股份有限公司複驗結果，則有安非他命及鴉片類陽性反應，有該公司九十二年十月二十二日濫用藥物尿液檢驗報告乙紙附卷可稽。於九十二年五月二十七日為警查獲後所採集之尿液，經臺北市立療養院檢驗結果，有安非他命陽性反應，有該療養院九十二年六月二日煙毒尿液檢驗報告乙紙在卷可按，嗣再送法務部調查局複驗結果，仍有甲基安非他命陽性反應，有該局九十二年九月十二日調科壹字第九二六二六一二九００號鑑定通知書乙紙在卷可考。而被告於原審供稱施用毒品都是海洛因及安非他命一起施用，最後一次是九十二年五月二十七日。對於九十二年五月二十七日查獲採集之尿液檢驗結果沒有海洛因反應一節，則稱是因剛施用等語（原審卷第五十八頁）。又其於九十二年四月十二日為警查獲時所扣得之白粉一包，經法務部調查局檢驗結果，有海洛因成分，淨重零點零九公克、包裝重零點二五公克。於同年五月二十七日為警查獲時所扣得之白粉一包，經該局檢驗結果，亦有海洛因成分，淨重零點一九公克、包裝重零點二二公克，有該局檢驗鑑定通知書二紙在卷可稽（偵查卷第五十一頁、原審卷第三十五頁），此外並有針筒一支扣案可證（九十二年四月十二日查獲時所扣得），而前開針筒一支為被告所有供其施用海洛因及安非他命所用之物之事實，亦據被告坦認在卷。足徵被告自白與事實相符，被告應確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行。又被告因施用毒品，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第五六四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署於八十九年三月十五日以八十九年度毒偵字第九二四號為不起訴處分確定。復因施用毒品，經臺灣士林地方法院以九十年度毒聲字第八０二號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署於九十年十月二十二日以九十年度毒偵緝字第一八０號為不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表、前開不起訴處分書各乙紙附卷可稽。足徵被告經二次觀察、勒戒，並均經檢察官為不起訴處分後，復三犯違反毒品危害防制條例第十條之罪。本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。

二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款明定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用及販賣。核被告施用海洛因及安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪及同法第十條第二項之罪。其施用海洛因、安非他命前後分別持有海洛因及安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。先後多次施用海洛因、安非他命行為，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，皆應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告以一施用行為，同時觸犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十八年七月十四日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表乙紙附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十二年五月二十三、二十四日連續在臺北縣中和市○○路某公園內施用安非他命犯行，及自不詳時間起，持有海洛因一包之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告其餘先後多次施用安非他命及海洛因犯行，與經起訴部分，分別有連續犯裁判上一罪關係及高低度行為吸收關係，為起訴效力所及，自應併予審究。

三、原審固非無見，惟查原判決事實欄認被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，論罪科刑亦以此為依據，然判決理由則僅認定被告有施用第一級毒品犯行，而未認定被告有施用第二級毒品之犯行（原判決正本第三面倒數第二、三行），則判決事實與理由、及理由前後均有矛盾。另按被告持有海洛因毒品之低度行為為施用之高度行為吸收，因此，如僅就持有毒品之行為起訴，其起訴效力及於施用之行為，應併予審理，已如前述，因此起訴法條係以持有毒品起訴，而審理結果認係犯施用毒品罪，法條雖有不同，然並無變更起訴法條之問題，原判決認應變更起訴法條，亦有未合。被告上訴雖未指摘於此，然原判決既有不當，即無從維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被曾有違反麻醉藥品管理條例非法吸用安非他命之前科素行，施用海洛因、安非他命對身心產生的危害、被告施用期間長短、次數，業經二次觀察、勒戒卻仍無法戒除施用毒品之惡習，顯見戒除毒癮之意志薄弱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告於九十二年四月十二日及同年五月二十七日為警查獲後所分別扣得之海洛因各一包（分別淨重為零點零九公克、包裝重零點二五公克，淨重零點一九公克、包裝重零點二二公克），均為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。扣案之針筒一支，為被告所有供其施用海洛因及安非他命所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭