臺灣高等法院九十三年度上易字第一八四五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第一八四五號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度易字第三一八

號，中華民國九十三年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察

署九十三年度毒偵字第八三０號，併案案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒

偵字第一０七一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十三年間，因詐欺案件，經本院於八十三年十一月三日以八十三年度上易字第四二一０號刑事判決判處有期徒刑十月確定；復於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於八十四年十一月六日以八十四年度訴字第一七號刑事判決各判處有期徒刑七月、一年六月，應執行有期徒刑二年確定，並與上開詐欺案件接續執行，於八十五年十月三日假釋出獄。又於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院於八十六年十月二十日以八十六年度易字第一一二三號刑事判決判處有期徒刑六月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於八十七年四月二日以八十七年度易字第四五五號刑事判決判處有期徒刑六月確定；上開二罪經裁定應執行有期徒刑十一月確定，並撤銷前假釋，應執行殘刑一年七月六日。復於八十六年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院於八十八年八月二十四日，以八十六年度易字第八０四八號刑事判決判處有期徒刑四月確定，並與上開案件接續執行，於八十九年三月三十日假釋出獄。再於八十六年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於八十九年八月二十一日以八十六年度易字第六六六八號刑事判決判處有期徒刑一年四月，並經本院於九十年三月二十一日，以八十九年度上易字第四二七０號刑事判決判處上訴駁回確定，與前開贓物案件經裁定應執行有期徒刑一年六月確定（違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例及贓物案件雖於九十年四月二十五日假釋期滿，惟其後贓物與竊盜更定應執行刑，前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為執行完畢，詳如後述）。復於九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於九十一年三月十九日，以九十年度易字第一０九三號刑事判決判處有期徒刑五月確定。復於九十年間因恐嚇、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院於九十二年二月十日，以九十一年度簡字第四二五０號刑事簡易判決各判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑六月確定，並與上開贓物、竊盜、毒品等案件接續執行，甫於九十二年九月三十日假釋出獄（現撤銷假釋執行殘刑中，不構成累犯）。

二、甲○○曾於八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣裁定送強制戒治期滿後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月三十一日以八十八年度戒毒偵字第二二四號為不起訴處分確定。復於九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治，詎其仍不知悔改，於九十一年六月七日停止強制戒治後五年內，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十三年一月初某日起，至同年三月十日止，在臺北縣永和市○○街六巷一弄四號住處，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於同年一月十二日，至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室接受定期採集尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。復於同年三月十二日九時三十分許，因騎乘機車違規，在臺北市○○區○○路、市○○道交岔口為警攔檢查獲持有第二級毒品安非他命二包（毛重一．三五公克，驗餘淨重０．九五公克），經警採集尿液檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始知上情。

三、案經台灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴暨台北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對其於九十三年三月十二日為警查獲前，確有施用第二級毒品安非他命之事實，坦承不諱，惟否認有自九十三年一月初起，連續施用第二級毒品安非他命，而於九十三年一月十二日至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室接受定期採尿鑑驗結果呈甲基安非他命之陽性反應之犯行，辯稱：九十三年一月十二日至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室接受定期採尿前，因病曾服用藥物，該等藥物係其至西藥房自行購買，原審之量刑過重云云。

二、經查：

㈠右揭被告於九十三年一月初某日起至同年三月十日止在其住處施用第二級毒品安非他之事實，業據被告甲○○於原審法院審理時坦承不諱（見原審卷第九十頁、第九十六頁），且被告至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室接受定期採集尿液及為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果均確呈甲基安非他命及甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷為憑（見九十三年度毒偵字第八三０號偵查卷第三頁、臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一０七一號偵查卷第二頁），復有第二級毒品安非他命二包扣案可資佐證（見臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一０七一號偵查卷第十八頁）。而扣案之第二級毒品安非他命二包（毛重一．三五公克，驗餘淨重０九五公克），經送臺北市政府警察局鑑定結果，檢出確有第二級毒品甲基安非他命、Ｎ－Ｎ二甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局九十三年六月十四日北市鑑毒字第一四九號鑑驗通知書一紙在卷可稽，足徵被告於原審之自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告於本院審理時雖以前詞置辯，惟被告無法說明其於九十三年一月十二日至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室接受定期採尿鑑驗前曾服用何種藥物，亦無法提出相關之醫師處方以供查證，且安非他命、甲基安非他命為國內禁止使用之第二級毒品，經行政院衛生署許可登記之藥品，均不含安非他命、甲基安非他命成分，被告縱曾向藥局購買藥品服用，亦無服用後尿液驗出甲基安非他命成分之可能。又「尿液毒品檢驗‧‧‧‧若能使用最先進之氣象層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，為法務部調查局第六處八十七年九月二十九日（八七）發技（一）字第八七０七四五七四號函所揭示，被告於臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，該公司檢驗尿液係以最先進之氣象層析質譜儀分析法確認，可完全排除偽陽性之干擾，自不容被告空言推翻。

㈢又被告前於八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改裁定送強制戒治期滿後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月三十一日以八十八年度戒毒偵字第二二四號為不起訴處分確定。復於九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣於九十一年三月十九日，經臺灣臺北地方法院以九十年度易字第一０九三號刑事判決判處有期徒刑五月確定，並於九十一年六月七日停止強制戒治，此有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可憑。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告於停止強制戒治後五年以內再犯本件施用第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論處。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。公訴人雖未就被告於九十三年一月十二日採尿前回溯九十六小時內某時以外之施用第二級毒品犯行起訴，惟該部分業經臺灣臺北地方法院檢察署移請併案審理，與本案已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。按被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院九十一年度台非字第三二八號刑事判決可參），故被告前述刑之執行情形，尚不構成累犯，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，公訴人認被告係累犯，容有誤會，附此敘明。

四、原審同此見解，援引毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條之規定，審酌被告素行非佳，多次漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，戕害己身，顯無悔改之意，惟於他人尚無明顯重大危害，及其犯後坦承犯行，態度良好，被告對於檢察官求處有期徒刑八月亦表示無意見等一切情狀，量處有期徒刑八月，並說明扣案之第二級毒品安非他命二包（毛重一．三五公克，驗餘淨重０．九五公克），其內毒品與外袋無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品，不問屬何人所有，當依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定併予沒收銷燬之。經核認事用法並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴否認九十三年一月十二日採尿送驗知悉之施用第二級毒品安非他命犯行，核無理由。另被告主張原審量刑過重，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出失入，且被告於原審審理時對檢察官具體求刑有期徒刑八月，亦表示無意見，嗣被告上訴所稱原審量刑過重云云，即無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。