臺灣高等法院九十三年度上訴字第一六一六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一六一六號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第一

六八號，中華民國九十三年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢

察署九十三年度毒偵字第二一七號、第三四三號），提起上訴，及由檢察官移請併案

審理（臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第七三八號）本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前有二次違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品安非他命犯行，經臺灣基隆地方法院以八十九年毒聲字第六六五號、第一八八六號先後送觀察、勒戒，均因無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣基隆地方法院檢察署於八十九年四月二十五日、八十九年十一月二十八日，以八十九年度毒偵字第七二九號、二一三三號為不起訴處分確定。詎不知戒絕，竟各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括之犯意，於民國九十三年一月七日及同年月十八日（原審誤載為九十二年），分別在基隆市○○路富國旅社及其基隆市○○區○○路三四號住處，以摻於香煙吸食之方式施用第一級毒品海洛因，及以燒烤玻璃吸食之方式施用第二級毒品安非他命各二次，嗣分別於九十三年一月七日晚間十時卅分許，在基隆市○○區○○路二十號前，經警攔檢，扣得第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重０‧０五公克）；於同年月十八日下午十一時卅分許，在基隆市○○街十六號前再為警攔檢，扣得第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重０‧０六公克）。經檢察官提起公訴，臺灣基隆地方法院審理後尚未判決前，甲○○基於同前之概括犯意，於九十三年四月二十三日下午三、四時許，在上開住處再次分別施用海洛因、安非他命毒品，同日晚上十時三十分許，經警持搜索票至甲○○上開住處搜索，並扣得海洛因毒品一包（驗餘淨重○．○二公克）。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由檢察官移請併案審理。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經原審法官告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，經原審合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、訊據被告甲○○對有於右揭時地連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行坦承不諱，且其先後三次經警查獲時所採集之尿液檢體，經送基隆市衛生局、臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有基隆市衛生局檢驗成績書二紙、臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告一紙在卷可按，此外先後三次扣案之被告所有粉末五包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確為海洛因之毒品（三次之驗餘淨重分別為○．○五公克、○．○六公克、○．○二公克），有該局鑑定通知書三紙在卷可憑，是本件被告施用第一、二級毒品之事証明確，犯行洵堪認定。又被告甲○○前有二次違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品安非他命犯行，經臺灣基隆地方法院以八十九年毒聲字第六六五號、第一八八六號先後送觀察、勒戒，均因無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣基隆地方法院檢察署於八十九年四月二十五日、八十九年十一月二十八日，以八十九年度毒偵字第七二九號、二一三三號為不起訴處分確定。此有不起訴處分書二份及本院被告全國前案紀錄表附卷可按，其於觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定應依法追訴審判之。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因，及第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件均相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並各加重其刑；又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖未就移請併案審理之被告九十三年四月二十三日犯行起訴，惟此部份與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理，附此敘明。扣案第一級毒品海洛因五包（驗餘淨重０‧一三公克），不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收銷燬之。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟對檢察官移請併案審理之被告九十三年四月二十三日施用海洛因及安非他命毒品犯行，未及審究，尚有未恰，被告以該部分屬連續犯行，應併予審理提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪動機、多次經查獲後又再犯，意志力欠堅強，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人及犯後坦承犯行、已表悔悟等一切情狀，分別量處如主文之刑，並定其應執行之刑。扣案毒品併予沒收銷燬如前所述。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。