臺灣高等法院九十三年度聲字第一二七八號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　九十三年度聲字第一二七八號

聲明異議人

甲○○

即受刑人

右異議人因強盜等案件，對檢察官之執行指揮聲明異議（臺灣台北地方法院檢察署檢

察官九十年度執緝卯字第八二九號執行指揮書），本院裁定如左：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：⑴受刑人前犯有數罪，民國（下同）八十二年四月三十日經台灣高等法院八十二年度聲字第六二一號裁定應執行有期徒刑十五年十月確定，故應向諭知該裁判之法院聲明異議。⑵受刑人於七十九年三月四日入獄服刑（含羈押），至八十六年五月二十日假釋出獄，殘刑餘八年五月十七日，受刑人至九十年三月六日始遭法務部撤銷假釋。查刑法第七十八條第三項規定「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」，受刑人在監服刑七年二月餘，出獄後以保護管束代替在監執行三年十月又六日，二項合計受刑人已服刑十一年六日，殘餘刑期應為四年九月十四日，台灣台北地方法院檢察署檢察官於本案指揮殘刑卻以八年五月十七日計算，顯與上開法條不符。⑶刑法第七十八條第三項規定「假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」，係指由假釋撤銷後起算，受刑人於九十年三月六日始遭法務部撤銷假釋，檢察官以受刑人未遭撤銷假釋前之日數並算入應執行期內，顯有誤解法律之疑義。法律規定撤銷後不算入，既有前後之分，就應分別前後始為合法。退萬步言，若無此「後」字，該條項即屬抵觸憲法第二十三條所謂比例原則。例如以受刑人而言，受刑人安安份份，依規定每月向觀護人報到，其間受到人身自由種種限制，如今受刑人非係因犯罪而撤銷假釋，如果撤銷假釋前的管束日期再不算入刑期內，受刑人豈不被剝二層皮？況且刑法第七十八條第一項至第三項之立法目的及理由，均係有意指向假釋中故意更犯罪者而設，受刑人非再犯罪者，假釋撤銷前的出獄日數倘若再不算入刑期內，就違背當初立法者之原意，爰請求將受刑人假釋撤銷前之出獄日數算入刑期內等語。

二、查聲明異議人因犯強盜、妨害風化、妨害自由、偽造文書、恐嚇取財等罪，分別經判決確定，嗣經本院八十二年度聲字第六二一號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑十五年十月，並經最高法院駁回抗告確定，至八十六年五月二十日假釋出獄，所餘刑期縮短後原應於九十四年十一月十日屆滿，尚餘殘刑八年五月十七日，惟異議人於假釋期內八十九年一月間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣高雄地方法院裁定觀察、勒戒，及強制戒治，台灣綠島監獄以其違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二款規定情節重大，報請法務部以九十年三月六日法九十矯字第００三八四八號函撤銷假釋，異議人經通緝後於九十年七月十五日緝獲歸案，先經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以九十年度執更字第二六九號乙種執行指揮書，再換發九十年度執緝卯字第八二九號甲種執行指揮書指揮執行殘刑八年五月十七日等事實，業經本院調取臺灣台北地方法院檢察署九十年度執緝字第八二九號執行卷宗核閱無訛。按假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，刑法第七十八條第三項定有明文。故受刑人於假釋撤銷後，其出獄之日數既不算入已經執行之刑期內，自應按其假釋出獄時尚未執行之殘餘刑期繼續執行，且不論受刑人經撤銷假釋之原因是否因假釋中故意更犯罪或其他法定事由而有所不同，此為當然之解釋。本件異議人所犯前開罪刑假釋時，既然尚有殘餘刑期八年五月十七日未經執行，則其假釋經撤銷後，所應執行之殘刑即為八年五月十七日，至於異議人假釋後付保護管束之日期，依法既不算入刑期內，當然無從予以扣除或折抵，台灣台北地方法院檢察署檢察官之執行指揮，洵無不當。異議意旨陳稱其在假釋中保護管束之期間不應算入殘刑內云云，顯屬無稽。本件聲明異議為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。

臺灣高等法院刑事第二十三庭