臺灣高等法院94年度上訴字第1161號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1161號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第276號，中華民國94年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第3648號，移送併辦：94年度毒偵字第1626號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經原法院判處有期徒刑4月確定，於民國93年6月5日執行完畢；又於90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第24號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，又另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年6月間某日起至同年8月3日止，在臺北縣板橋市○○街19號之住處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命共同置入吸食器中以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命2、3次，於同年8月5日16時許，在上開住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.26公克）、殘渣袋2個及吸食器1具。嗣承上概括犯意於93年12月20日，在台北縣板橋市○○路某旅社內，再施用第一級毒品海洛因1次。再於同年月21日為警循線查獲。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○對於前開施用毒品犯行坦承不諱，其經警採集尿液送驗結果，呈鴉片類嗎啡陽性及安非他命類甲基安他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可按。此外，復有第一級毒品海洛因1包（淨重0.26 公克）、海洛因及安非他命殘渣袋各1個及吸食器1具扣案可資佐證，扣案上開白色粉未1包確係第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書在卷足憑，是被告自白核與事實相符，堪予採信。又被告於90年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第24號為不起訴處分確定等情，亦有本院被告前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署92年度毒偵緝字第24號不起訴處分書附卷可按。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品之罪，事證明確，其犯行堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑；又被告以一施用行為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告於93年8月20日吸用第一級毒品海洛因之事實，雖未經公訴人起訴，惟此部分與已起訴有罪部分，既有如上連續犯之裁判上一罪關係，本院仍得一併審究。被告曾因竊盜案件經原法院判處有期徒刑4月確定，並於93年6月5日執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審論處被告罪刑，本非無見，惟被告尚有於93年12月20日施用第一級毒品海洛因之事實，原審未及審酌，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告有多次毒品前科、素行不佳，犯後猶冒其兄杜榮傑之名應訊，意圖規避刑責，態度非佳，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因1包（淨重0.26公克）、附於海洛因殘渣袋內之海洛因殘渣及附於安非他命殘渣袋內之安非他命殘渣，因無法析離應與袋子併依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬；至前開海洛因之包裝袋1個及吸食器1具，均為被告所有供施用毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項、刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 陳春秋

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。