臺灣高等法院94年度上訴字第160號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第160號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第707 號，中華民國九十三年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度毒偵字第2576號、93年毒聲字第786 號聲請簡易判決處刑，及由高雄地方法院檢察署併案該署93年度毒偵字第7065號審理，經原審認不宜簡易處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（施用第一級毒品部分業經原審判刑確定）前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國九十二年五月十五日，以九十二年度毒偵字第一三五三號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年八月十五日起至九十三年二月十日二十時三分許為警採尿時起分別回溯九十六小時內某一時點止，在其位於桃園縣大園鄉○○村○○路九號三樓租屋處，非法施用海洛因及安非他命多次，復基於同一施用第二級毒品的概括犯意，於九十三年九月十九日二十一時許為警採尿前九十六小時內之某一時點，在不詳地點，施用安非他命一次。嗣於九十二年八月十七日晚間七時三十分許，為警在其前開住處，查獲甲○○所有供其施用毒品所用之安非他命吸食器一組。又於九十三年二月十日下午五時許，在桃園縣大園鄉果林村崁下一五九號，為警當場查獲，復於九十三年九月十九日為警採尿送驗查獲。經原審依聲請以裁定（九十二年毒聲字第三五二四號）送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，惟因毒品危害防制條例業經修正而依法釋放。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供認不諱（見原審九十三年十月十五日審判筆錄序及本院九十四年二月一日審判筆錄），且被告於九十二年八月十七日、九十三年二月十日及九十三年九月十九日晚上九時四十五分許分別採集其尿液送請鑑定及複驗結果，均呈安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各二份及高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽，復有前述被告所有供其施用毒品所用之安非他命吸食器一組扣案可佐。被告對於併案事實部分雖曾於警訊時否認施用，並陳述有服用感冒藥云云，應屬卸責之詞，堪認被告於原審及本院審判時之自白與事實相符，足堪採信。末查，被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十二年五月十五日，以九十二年度毒偵字第一三五三號為不起訴處分確定等情，有卷附刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表可按，其於五年內二犯毒品危害防制條例第十條之罪甚明。事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前之持有第二級毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不再論罪。又被告多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。

四、原審予以被告論罪科刑，固非無據，惟查原審依刑法第三十八條第一項第二款規定對於被告所有供施用毒品工具予以沒收，惟於據上論結未予論列條文，稍有疏漏，且被告於九十三年九月十九日二十一時許為警採尿前九十六小時內之某一時點，在不詳地點，施用安非他命一次犯行部分，檢察官併案提起上訴，原審未及審酌，亦有未合，公訴人據此提起上訴請求撤銷改判，為有理由，自應由本院撤銷被告施用第二級毒品及定應執行刑部分，並予改判。爰審酌被告於九十二年間已經執行觀察、勒戒處分，猶不知悔改，仍有繼續施用毒品之行為，顯見其意志不堅，惟施用毒品係自戕之行為，尚無害及他人及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭告易科罰金之折算標準。扣案之安非他命吸食器一組，為被告供施用第二級安非他命所用，且為被告所有，業據其供陳甚明，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

五、高雄地方法院檢察署九十三年毒偵字第七０六五號併案部分，即被告另於九十三年九月十九日二十一時許為警採尿前九十六時內之某一時點，在不詳地點，施用安非他命一次犯行部分，本院認其有罪，且與起訴事實部分有連續犯之裁判上一罪關係，對此併案部分，本院自得併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官 許增男

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。