臺灣高等法院94年度上訴字第1915號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1915號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第600號，中華民國94年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第940號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以87年度毒聲字第82號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用傾向，再依原審87年度毒聲字第286號裁定送強制戒治，嗣並接續執行其前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年上訴字第2號判處有期徒刑9月確定，而於88年7月30日縮刑期滿執行完畢；又因毒品案，經原審以90年度毒聲字第188號裁定施以強制戒治，並經本院90年度上訴字第1606號判處應執行有期徒刑1年1月確定，於92年3月11日縮刑期滿執行完畢；再因施因毒品案，經本院於94年3月16日以94年度上訴字第451號判處應執行有期徒刑9月確定，現在臺灣臺北監獄執行中。詎甲○○復另行起意，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，94年1月11日或12日某時，在臺北市○○區○○路178號4樓居處，施用第一級毒品海洛因一次；另於同年月11日下午，同上址，施用第二級毒品安非他命一次，嗣為警於同年月13日下午5時20分，在臺北市○○區○○路17 5巷4之2號查獲，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋2只（量微無法秤重）。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○為有罪之陳述，經原審合議庭裁定以簡式審判程序審理。

理由

一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於原審審理時坦承不諱，且其為警查獲後，在臺北市政府警察局信義分局所採之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以「酵素免疫分析法」、「氣相層析質譜儀」檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，有該公司94年1月28日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽；而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83 年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自屬無疑。此外，扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋2只，經臺北市政府警察局信義分局以聯勤二○四廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，有該局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、現場照片附卷可資佐證，足認被告前揭施用第一級、第二級毒品之自白與事實相符。被告於本院審理時雖另辯稱伊自八十九年間起即段施用第一、二級毒品毒品，與前案應屬連續犯云云。惟查：被告於原審審時僅於查獲其一、二日有施用海洛因及安非他命之行為，其於本院審理時推翻前供，容可疑置！再者，本院94年3月16日宣判之94年度上訴字第451號判決，係就被告分別於92年10月27日、及　同月28日回溯96小時內某時之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行為裁判；被告於上述案件中，亦未供承自八十九年間起即已連續施用第一、二級毒品，而該案與本案時間已逾年餘，顯難認本件上開論罪科刑部分，與該案有連續犯之裁判上一罪關係，有該案判決書一紙足稽，其上開與前案為連續犯之辯解，自難憑採。於又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以87年度毒聲字第82號、87年度毒聲字第286號裁定送觀察勒戒、強制戒治，又因毒品案，經原審以90年度毒聲字第188號裁定施以強制戒治，並經本院90年度上訴字第1606號判處應執行有期徒刑1年1月確定，再因施因毒品案，經本院94年度上訴字第451號判處應執行有期徒刑9月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其5年內再犯施用毒品之犯行明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪；其施用上揭毒品前之持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。至所犯上開二罪間，行為不同、罪名互異，應予分論併罰。又被告前因毒品案，經原審以90 年度上訴字第1606號判處應執行有期徒刑1年1月確定，於92 年3月11日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其5年內再犯有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，依法加重其刑。原審據以論罪科刑原非無見，惟被告既以自白施用第一、二級毒品之時間，原審事實卻認定為採尿時各回溯26小時、96小時，其認定事實即屬不明，再者，毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，與毒品本身並非無法析離，乃供施用毒品所用之物，原審未依刑第38條第1項第2款宣告沒收，亦屬有誤。雖被告上訴意旨以本案與前案具有連續犯關係，指摘原審判決不當為無理由，惟原審判決既有上述可議之處，即應由本院將原審判決撤銷，自行改判。爰審酌被告前迭因施用毒品觸法，經警查獲後仍再犯，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，施用之次數各僅一次，犯後坦承犯行、犯後態度尚屬良好，公訴人雖就施用第一級、第二級毒品之罪，各具體求處1年2月、8月之有期徒刑，尚嫌過重等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。

三、扣案之第一級毒品海洛因殘渣（量微無法秤重），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；包裝塑膠袋二只，為被告所有，業據被告自承在卷，為供其盛裝第一級毒品施用犯罪用之物，應依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。至公訴人另聲請沒收之其他扣案物即第二級毒品安非他命殘渣袋1只、安非他命吸食器1組、分食杓管1支，查被告於警詢、偵查，均否認屬其所有物，扣押物品目錄表上所有人/持有人/保管人欄，亦確非被告名義，從而，本院尚無從逕宣告沒收之，應併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 楊照男