臺灣高等法院94年度上訴字第2124號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2124號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第189號，中華民國94年6月 2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度毒偵字第 433號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度毒聲字第 286號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年1月8日以87年度偵緝字第 228號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品安非他命案件，經依同法院以88年度毒聲字第 293號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第244號聲請簡易判決處刑，經同法院於88年10月26日以 88年度羅簡字第159號判決判處有期徒刑5月確定，其強制戒治於91年6月13日執行期滿。復因施用第1級毒品海洛因案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第 608號提起公訴，由同法院於90年11月19日以90年度訴緝字第12號判處有期徒刑6月確定，並於92年4月25日縮刑期滿執行完畢。再因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1177號提起公訴，同法院於94年2月24日以94年度易字第9號判決判處有期徒刑 4月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第1級及第2級毒品，不得擅自持有、施用，竟仍於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於連續施用第2級毒品安非他命之犯意，自94年2月25日起至同年3月1日某時止，連續在宜蘭縣三星鄉○○路92之 4號住處，以將安非他命置入玻璃球內燒烤，再吸取安非他命霧化所融煙霧之方式，施用第2級毒品安非他命共3、4次，最後1次於94年3月1日某時並將海洛因及安非他命一併置入玻璃球內燒烤，同時施用，並施用第1級毒品海洛因1次。嗣於94年3月2日晚間9 時50分許，經警採集其尿液送驗結果，呈第1級毒品海洛因之代謝物嗎啡、第2級毒品安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（簡稱被告）對於上開時、地，連續施用第 2級毒品安非他命等情固坦承不諱，惟矢口否認有施用第 1級毒品海洛因之行為，辯稱：伊未曾吸食過海洛因，毒品是朋友拿給伊吸食，伊不知道朋友是否有吸食海洛因等語。

二、經查：（一）、被告於94年3月2日晚間9時 50分為警所採之尿液，經送檢驗結果，確實呈第 1級毒品海洛因之代謝物嗎啡、第 2級毒品安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有宜蘭縣警察局刑警隊偵辦第1、2級毒品案件犯罪嫌疑犯尿液驗編號、姓名對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1 件在卷可稽（參宜蘭縣警察局刑案偵查卷宗第4頁、第6頁）。被告於原審法院訊問時亦坦承犯罪，原審法院並據以適用簡式審判程序，有原審案卷可資參照。被告於本院辯稱其並未吸食海洛因等語，要係卸責之詞，不足採信；（二）、被告於87年間，因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於88年1月8日以 87年度偵緝字第228號為不起訴處分確定。又因施用第2級毒品安非他命案件，經原審以 88年度毒聲字第 293號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第244號聲請簡易判決處刑，經原審於88年10月26日以 88年度羅簡字第159號判決判處有期徒刑5月確定，其強制戒治並於91年6月13日執行期滿，其間復因施用第1級毒品海洛因案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第 608號提起公訴，由原審於90年11月19日以90年度訴緝字第12號判處有期徒刑6月確定。其再因施用第2級毒品安非他命案件，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1177號提起公訴，原審於94年2月24日以94年度易字第9號判決判處有期徒刑 4月確定等情，有上開聲請簡易判決處刑書、起訴書、判決書、本院被告前案紀錄表各 1件附卷可佐。堪認被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品罪，本件事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依法論科。

三、按海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第1、2級毒品，不得擅自持有、施用，核被告施用海洛因、安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。其施用行為前持有第1、2級毒品之低度行為，分別為其施用1 、2 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第 2級毒品之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，應依連續犯以一罪論，並依法加重其刑。又被告於94年3 月1日係同時施用第1級毒品及第 2級毒品，為一行為觸犯前開施用第1級毒品及第2級毒品之罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第 1級毒品罪論。公訴人雖認被告係分別施用第1級毒品及第2級毒品，惟為被告所否認，而公訴人所指被告係分別施用第1、2級毒品並未提出證據加以證明，依罪證有疑利於被告之原則，應認定被告係同時施用第 1級毒品及第2級毒品，公訴人認上開2罪予以分論併罰，容有誤會，附此敘明。又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審分別以88年度羅簡字第159 號、90年度訴緝第12號判決判處有期徒刑5月、6 月確定，甫於92年4月25日縮刑期滿而執行完畢之事實，有卷附之原審90年度訴緝第12號判決書及本院被告前案紀錄表各1 件在卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項、刑法第11條前段、第55條前段、第 47條之規定，並審酌被告之素行、智識程度，以及其犯罪之動機、目的、手段；前已因施用毒品之犯行，經觀察勒戒、強制戒治及執行徒刑完畢，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，其施用毒品行為對於自身及社會所造成之危害程度非輕、施用毒品之犯罪態樣及施用之次數，犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審認事用法，核無不合，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，空言否認吸食第 1級毒品海洛因犯行，指摘原審認事用法不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。