臺灣高等法院94年度上訴字第2500號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2500號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第440號，中華民國94年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1060號、移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1912號、94年度偵字2790號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署於民國92年7月21日，以92年度毒偵字第455號為不起訴處分確定，並於92年7月23日釋放。

二、甲○○不思警惕，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，⑴自94年3月下旬某日起，至同年4月7日晚間8時許止，在基隆市○○街某廟宇廁所內，以注射針筒施打手臂血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因，平均每星期施用5至6次。嗣於94年4月8日下午5時30分許，在基隆市○○街171號前為警查獲，並扣得其所有施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（淨重0.39公克、包裝重0.18公克）。⑵仍基於前揭概括犯意，自同年5月初起至7月6日晚間約8時許，在上開地點及基隆市火車站廁所內，以相同方式施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年7月7日晚上8時35分許，在基隆市○○區○○街20巷口為警查獲，並扣得其所有已供施用之注射針筒1支。⑶承前概括犯意，又於同年7月9日晚間7時許，在基隆市○○街某廟宇廁所內，以相同方式施用第一級毒品海洛因。嗣於同年7月10日下午2時30分許，在基隆市○○街84巷129號之9為警查獲，並扣得其所有已供施用之注射針筒2支。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院供承不諱，而其先後三次經警查獲後所採集尿液經檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應（海洛因經人體代謝後呈嗎啡反應），有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年4月28日、7月15日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見第1060號偵查卷第34頁、第1912號偵查卷第35頁、第2790號偵查卷第39頁），復有第一級毒品海洛因1包、注射針筒3支扣案可資佐證。上開扣案白粉1包，經鑑定結果含第一級毒品海洛因成分，淨重0.39公克、包裝重0.18公克，亦有法務部調查局鑑定通知書附卷足憑（見原審卷第18頁）。

二、又海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（最低檢出量為300ng/ml），有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第8114885號函可參。被告於94年7月7日（週四）為警查獲此次，經警於同日晚間9時30分採尿（見第1912號偵查卷第9頁），雖被告前於警詢時稱：查獲前最近一次是上個禮拜施用（見第1912偵查卷第8頁），於偵查中稱：最後一次是94年7月2 日（見第1912號偵查卷第25頁），嗣於本院先稱：是94年7月5日晚上8時許（見本院卷第21頁），又稱：實係94年7月6日，以前記錯等語（見本院卷第34頁）。經對照施用與採尿檢驗時間，依前揭說明，以94年7月6日晚上8時許施用，而與採尿時間未超過26小時之供述合於真實為可採。故關於此次被查獲前之最近一次施用時間，即認定為94年7月6日晚上8時許。

三、被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署於92年7月21日，以92年度毒偵字第455號為不起訴處分，於92年7月23日釋放，有本院被告前案紀錄表及不起訴處分書（見第1060號偵查卷第36頁）在卷可憑。則被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯本件施用毒品之犯行，自應予以追訴論罪。

四、查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人雖僅起訴94年3月底起至同年4 月7日晚上8時許之施用犯行，惟其餘部分既與起訴部分具連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予論處。

五、原審認被告所犯施用第一級毒品海洛因之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於94年4月8日經警查獲第一級毒品海洛因1包（淨重0.39公克、包裝重0.18公克），原判決雖就扣案第一級毒品海洛因淨重0.39公克予以沒收銷燬，然就該毒品之外包裝未予沒收，亦未說明何以不予沒收之理由，尚有未洽。（二）關於被告94年3月下旬至同年4月7日晚間8時許外之其他施用第一級毒品海洛因犯行，原審未及併予審究。公訴人上訴，認應就其他施用第一級毒品海洛因犯行予以併辦，為有理由，且原判決關此部分亦有未當，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品及所定執行刑部分撤銷，並就施用第一級毒品部分予以判決。

六、爰審酌被告施用之時間、頻率、曾有施用毒品之前科仍不知警惕，惟犯罪後坦承犯行，所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之海洛因（淨重0.39公克），係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；上開毒品之外包裝袋1只（重0.18公克），為被告所有，裝盛上開海洛因所用，另扣案之注射針筒3 支，亦為被告所有，已供注射海洛因使用，均經被告供明在卷，而屬供犯罪所用之物，併均依刑法第38 條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 洪光燦

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。