臺灣高等法院94年度上訴字第323號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第323號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丘山工程股份有限公司

兼代表人

乙○○

上一人選任辯護人

蕭介生律師

被告

光瑋企業有限公司

代表人

甲○○○

上列上訴人，因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第598 號，中華民國93年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第17732 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於臺北市○○區○○街9 號丘山工程股份有限公司（下稱丘山公司）之代表人，且為設於同市中正區○○○街9巷21之1號光瑋企業有限公司（下稱光瑋公司，登記負責人為乙○○之妻甲○○○）之總經理，為丘山、光瑋公司之實際負責人，而該二公司之實際營業地點均在臺北縣樹林市○○街160 巷19號。民國91年12月間，中國石油股份有限公司（下稱中油公司）辦理「（高雄）漁港路加氣站年檢及維修工程」採購案，被告乙○○為增加參與投標廠商家數，避免投標家數不足導致流標，並為使丘山公司能順利得標，竟基於使開標發生不正確結果之犯意，分別指示光瑋公司經理李宏殷、丘山公司總經理中島裕治辦理各該公司之投標準備事宜，並派遣丘山公司會計張淑滿於同年12月19日至臺灣中小企業銀行樹林分行（下稱「臺灣中小企銀樹林分行」），由丘山公司銀行帳戶提領新臺幣（下同）24萬元，將其中16萬元購買發票人為臺灣中小企業銀行樹林分行、支票號碼分別為FA0000000號及FA0000000號、面額均為8 萬元之支票二紙，作為丘山公司及光瑋公司投標上開採購案之押標金，而參加投標，其為使丘山公司得標，並將光瑋公司之標價訂定高於丘山公司之標價。嗣中油公司於91年12月20日進行資格標審查時，發現丘山公司及光瑋公司所繳交之押標金支票係連號，符合不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，遂依政府採購法第50條第1 項規定不予開標而移送調查，始查悉上情，因認被告乙○○涉犯政府採購法第87條第3項、第6項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪嫌；又被告乙○○為被告丘山公司之代表人，並為被告光瑋公司之總經理，因執行業務而涉犯政府採購法第87條第3項、第6項之罪，並應依同法第92條規定對被告丘山公司及光瑋公司科以同法第87條第3項、第6項之罰金等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年臺上字第816 號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）；檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告乙○○、丘山公司、光瑋公司涉犯右揭以詐術使開標發生不正確結果未遂犯行，係以被告乙○○於法務部調查局臺北市調查處及偵查時之陳述、證人李宏殷、中島裕治、張淑滿及趙麗娥之證詞，及丘山公司之臺灣中小企業銀行樹林分行帳號：000－00－000000號往來交易明細、91年12月19日提款24萬元之相關傳票、取款憑條、臺灣中小企業銀行樹林分行票號FA0000000號、FA0000000號支票影本、被告丘山公司及光瑋公司工程（勞務）採購押標金繳交單影本、投標廠商印模單、投標廠商聲明書、臺北市政府營利事業登記證、臺北市營業人銷售額與稅額回報書、第一類票據信用資料查覆單、實績證明、勞工保險資料等相關投標文件影本、中油公司開標決標紀錄、採購廠商被告丘山公司資格審查單、財團法人金融聯合徵信中心公司董監事及經理人名單、臺灣臺北地方法院檢察署檢查事務官勘驗報告等件影本，資為論據。訊據被告乙○○於本院及原審審理時固坦承其為丘山公司及光瑋公司之實際負責人，丘山公司及光瑋公司均有參與中油公司「（高雄）漁港路加氣站年檢及維修工程」採購案之投標事宜等事實，惟辯稱：丘山公司及光瑋公司均有從事維修工程之能力，二公司之成員亦不同，且丘山公司之投標金額係由中島裕治計算，而光瑋公司投標金額則係由李宏殷計算，故投標金額不同，其不知道這樣有違法等語。

四、經查：

㈠按政府採購法第87條第3項之規定，係以「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪；而本罪所稱之「詐術」乃例示規定，且「其他非法之方法」必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，參見羅昌發著政府採購法一書第443 頁），足以使廠商無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。查本件起訴書所載之犯罪事實及所憑之證據，僅就被告乙○○如何指示丘山公司總經理中島裕治、光瑋公司經理李宏殷分別以丘山公司及光瑋公司名義參與投標及會計人員如何提領金錢及購買押標金之連號支票等投標行為加以敘述及證明，惟並未敘明並舉證證明被告乙○○施以何種詐術或以何種非法方法使其他參與投標之廠商無法投標或開標發生不正確結果等構成要件事實。

㈡次查，被告乙○○為丘山公司負責人及光瑋公司總經理，光瑋公司之負責人為被告之妻甲○○○，光瑋公司之業務實際由被告乙○○負責，惟丘山公司及光瑋公司之成員不同，此據被告乙○○供明在卷，復有丘山公司及光瑋公司之公司變更登記事項卡及公司登記案卷影本存卷可憑（附於原審卷）。又丘山公司及光瑋公司實際營業地點雖在同一地址，但公司員工及財務均獨立，係各自獨立運作之公司，復經證人李宏殷於偵查中證述明確（見偵查卷第105頁）。再者，關於丘山公司及光瑋公司參與上開中油公司採購案投標金額之決定方式，被告乙○○於原審法院審理時供稱：丘山公司係由該公司總經理中島裕治計算，光瑋公司係由該公司經理李宏殷計算，故丘山公司與光瑋公司投標金額不同等語（見原審法院93年11月24日審判筆錄）；證人李宏殷於偵查中亦結證：其在網站上看到招標訊息便請示總經理乙○○，乙○○說參與投標，光瑋公司就由其依照投標項目計算投標金額，乙○○對於投標金額無意見，其就請會計小姐張淑滿準備押標金，由其準備光瑋公司投標事宜，至於丘山公司投標事項係中島裕治準備，丘山公司之投標金額及細節伊並不清楚，而因每家公司計算之成本不同，故丘山公司與光瑋公司之投標金額不同等語明確（見偵查卷第106頁制第107頁）；證人中島裕治於偵查中並結證稱：丘山公司投標上開中油採購案之投標金額由其計算，押標金是會計趙小姐（趙麗娥）準備等語（見偵查卷第108頁），足見丘山公司與光瑋公司因係各自獨立營運之公司，參與上開中油公司採購案之投標事宜亦各自辦理，則丘山公司與光瑋公司因營運成本不同，證人中島裕治、李宏殷所據以計算之投標金額互有高低，本係常情，尚難認係以詐術或非法之方法參加投標。況被告乙○○以丘山公司及光瑋公司參加上開中油公司採購案之投標，乃以自己所經營之公司參與投標，並非借用他人名義或證件參加投標，應屬一般廠商之正當投標行為，被告乙○○充其量應僅欲增加得標機會而已，尚難指為施用詐術或非法之方法參加投標，亦無證據證明被告乙○○有使其他廠商無法投標或開標發生不正確結果之情形。

㈢第查，依政府採購法第38條第1 項規定，僅政黨及與其具關係企業之廠商不得參與投標，並未限制一般廠商之關係企業或母子公司不得同時參與投標，且依同法第48條規定，須有三家以上合格廠商參與投標始能開標決標。而所謂虛增投標廠商數目者，係指投標者因恐投標廠商不足而導致流標，乃邀請本無意投標之廠商前來充當符合開標作業所需人數之「陪標」廠商。本件丘山公司經營之業務包括液化石油氣相關買賣及設計施工，經證人李宏殷證述在卷（見偵查卷第106頁），復有丘山公司及光瑋公司之經濟部公司執照附於上開公司登記卷宗內可憑，足徵丘山公司及光瑋公司均有施作上開中油公司採購案工程之能力；又本件上開中油採購案於91年12月20日開標時共有丘山公司、光瑋公司、旻宏企業有限公司（下稱旻宏公司）三家公司投標，有中油公司92年9 月10日油採購發字第092007311 號書函一件附卷可稽（見偵查卷第28頁）。而旻宏公司與丘山公司、光瑋公司間並無任何關係，被告乙○○、證人李宏殷與旻宏公司負責人李宗奇間亦互不認識，此據被告乙○○於本院審理時陳明，復經證人李宏殷於偵查時結證屬實（見偵查卷第107 頁），旻宏公司負責人李宗奇於檢察官偵查時證稱與被告乙○○是同行但無交情，參與本件投標事前不知丘山及光瑋參與投標（偵查卷第88至90頁）。依此證言，無證據足以證明被告乙○○有事前與證人勾串、圖謀由其公司得標之情事。是以並無事證足佐被告乙○○有何虛增投標廠商數目之行為。且被告乙○○僅以其經營之二家公司參與投標，如未有第三家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更不可能發生開標發生不正確結果之情形。且本案係以通信投標，被告乙○○亦無法阻止其他廠商參與投標，換言之，被告無法控制投標廠商之數目，其無法使開標發生不正確之結果甚明。

㈣至於被告乙○○於法務部調查局臺北市調查處及偵查時之供述、證人李宏殷、中島裕治、張淑滿及趙麗娥之證詞，及丘山公司之臺灣中小企業銀行樹林分行帳號：000－00－000000號往來交易明細、91年12月19日提款24萬元之相關傳票、取款憑條、臺灣中小企業銀行樹林分行票號FA0000000號、FA0000000號支票影本、被告丘山公司及光瑋公司工程（勞務）採購押標金繳交單影本、投標廠商印模單、投標廠商聲明書、臺北市政府營利事業登記證、臺北市營業人銷售額與稅額回報書、第一類票據信用資料查覆單、實績證明、勞工保險資料、中油公司開標決標紀錄、採購廠商被告丘山公司資格審查單、財團法人金融聯合徵信中心公司董監事及經理人名單、臺灣臺北地方法院檢察署檢查事務官勘驗報告影本等證據，僅能證明被告乙○○有同時以丘山公司、光瑋公司名義參與投標之行為，並不足以證明被告乙○○、丘山公司、光瑋公司有何施以詐術或其他非法之方法使開標發生不正確結果之行為，自不能採為認定被告等涉犯上開罪責之證據。

㈤綜上所述，被告乙○○前述行為，核與政府採購法第87條第3項、第6項之犯罪構成要件有間，不能遽科以該條項之罪責，而其代表或所屬之廠商即被告丘山公司、光瑋公司，更無依同法第92條規定科以第87條第3 項罰金刑之依據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丘山公司、光瑋公司有公訴人所指之右揭違反政府採購法犯行，本案不能證明被告等犯罪，揆諸首揭判例意旨及說明，自應為被告等無罪之判決。原審因而為被告等無罪之判決，核無不合。

五、檢察官上訴意旨略以：被告乙○○於原審審理時已自白犯罪，並已接受檢察官之認罪協商，事證極為明確。且光瑋公司報價高於丘山公司，其目的係要讓丘山公司得標，光瑋公司參與投標明顯係意在陪標，被告乙○○以光瑋公司陪標，自屬使用詐術，原審為彼等無罪之判決，自非允洽等語，指摘原判決不當。惟查政府採購法僅限制政黨及與其具關係企業之廠商不得參與投標，並未限制一般廠商之關係企業或母子公司不得同時參與投標，此觀政府採購法第38條第1項之規定自明。本件丘山公司與光瑋公司係獨立之二家公司，有如前述，其自有權參與本件工程之投標。丘山公司及光瑋公司既參與投標，則投標金額有高低之不同，自為事理之常，且依前述，除此二家公司參與投標外，被告乙○○無法阻止其他廠商投標，要難因光瑋報價較高而認被告乙○○係施用詐術使丘山公司得標。被告於原審審理時已表明對於法令不清楚（原審卷第29頁），按政府採購法及其施行細則規定極為繁瑣，自非一般人所能完全瞭解，被告乙○○因涉及本案而被約談、偵訊，其並無犯罪因誤認所為涉及不法，而為自白及同意認罪協商，自難據此而認其涉犯公訴人所指罪行。綜上，檢察官之上訴，核無理由，應該駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官　蔡永昌