臺灣高等法院94年度上訴字第4075號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4075號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於宜蘭監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第380號，中華民國94年11月8日第一審判決（起訴案號及併辦案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度毒偵字第899號、94年度偵字第1294號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院93年毒聲字第90號於93年 2月18日裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於93年 3月19日以93年度毒偵字第 166號處分不起訴確定，並於同日執行觀察勒戒完畢釋放。又因施用毒品案件，分別經臺灣高等法院及臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑8月及3月確定，尚未執行。竟不知悛悔，基於概括犯意，自94年 7月19日中午某時起，在宜蘭縣宜蘭市某加油站，將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一起放入玻璃球簡易吸食器內燒烤吸用方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經警於同月20日上午 2時20分許在宜蘭縣五結鄉○○路五結國中廁所內查獲後，又於94年 9月26日14時30分在宜蘭縣冬山鄉○○路77號住處被警逮捕前，連續在其住處等地施用第一級毒品海洛因數次。

二、案經宜蘭縣警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○供承不諱，復有被告之尿液經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果呈毒品陽性反應之檢驗總表二件附卷可佐證。又被告前因施用毒品案件，曾經原審法院裁定交付觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定, 並於同日執行觀察、勒戒完畢釋放。又因施用第一級毒品、第二級毒品罪，分別經本院及原審法院判處有期徒刑8月及3月確定，尚未執行完畢等事實，亦有前開不起訴處分書影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1件附卷可稽，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、核該被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有海洛因及安非他命之低度行為，各為施用該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其同時將海洛因及安非他命放入吸食器內燒烤施用之行為，乃一行為同時觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從施用第一級毒品之重罪處斷，公訴人認為係分別觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪名，請求分科併罰，容有未洽。又被告於94年 7月20日查獲釋放後，再施用第一級毒品海洛因數次，其犯罪時間緊接，手段相同，觸犯同一罪名，顯係基於一個概括犯意反覆實施，應按連續犯論以一罪，並依法加重其刑。其再施用部分，雖未經起訴，依審判不可分原則，該部分應為起訴效力所及，法院自應併予審理，特予敘明。

三、原法院審理結果，認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，雖非無見，惟對於被告94年 7月20日釋放後再施用第一級毒品行為，未及審酌裁判，尚有未合。檢察官上訴，指摘及此，應認為上訴有理由，原判決應予撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科多次，犯罪後坦承不諱等一切情狀，量處有期徒刑壹年。至於扣案注射針筒一支，被告供稱係為賽鴿注射用，並無證據證明係供犯罪所用或預備供犯罪之用，爰不併宣告沒收，併為敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。