臺灣高等法院94年度聲再字第433號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 94年度聲再字第433號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

　　　　　　　　　　現於台灣台北監獄

上列聲請人因強盜等案件，對於本院94年度上訴字第572號，中華民國94年10月19日第二審確定判決（92年度訴字第922號，起訴案號：檢察署91年度偵字第22107號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第420條第6項規定：「因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」得聲請再審。

二、聲請人聲請意旨略以：臺灣桃園地方法院92年度訴字第937號及本院94年度上訴字第572號認定：「（聲請人）甲○○自其住處取出其所有具有殺傷力仿BERETTA廠半自動玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（含金屬滑套一個、彈夾一個，槍枝管制編號0000000000號，甲○○涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，另案由台灣桃園地方法院於93年3月31日以92年度訴字第937號判處有期徒刑1年10月，併科罰金6萬元，現上訴由本院審理中，尚未確定）」（嗣經本院於94年3月23日以93年度上訴字第1460號判處聲請人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑1年10月，併科罰金新台幣6萬元。罰金如易服勞役，以銀元3百元即新台幣9百元折算1日。扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一枝 ( 含金屬滑套一個、彈夾一個，槍枝管制編號：0000000000號)沒收）；又本院於94年10月19日以94年度上訴字第572號判處聲請人「甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑2年。併科罰金新台幣6萬元。罰金如易服勞役，以銀元3佰元即新台幣9（百）元折算1日。扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造玩具手槍壹枝 (含金屬滑套壹個、彈夾壹個，槍枝管制編號：0000000000號)沒收。」依刑事訴訟法第302條第1項規定，案件經判決確定者，應諭知免訴之判決，依前開法條之適用，因聲請再審云云。

三、惟查依前開本院94年10月19日94年度上訴字第572號判決理由欄之四載明，已載記：按「未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪；至其持有之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用」（最高法院89年度臺上字第1239號、第5376號、90年度臺上字第1035號、第7498號判決意旨參照）。查被告甲○○持有仿BERETTA廠半自動改造手槍一支，係於本案發生前1、2個月買的，當初買來的用途只是好玩而已，業據被告甲○○於本院審理時供承在卷（詳本院94年10月5日審判筆錄)，與本案係發生於91年11月8日凌晨零時許，起始原因係於購毒糾紛，是以被告甲○○購買前開仿BERETTA廠半自動改造手槍一支顯不可能係預供日後91年11月8日凌晨犯罪之用，揆諸前開說明，被告甲○○就未經許可，持有可發射子彈具殺傷力改造玩具手槍之行為，應另成立未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪名」等語。則本件即係「未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪；至其持有之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪」，及「早已非法持有槍彈，後另起意犯罪，而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處」，應成立二個「未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪」，並非別就扣案BERETTA廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一枝 (含金屬滑套一個、彈夾一個，槍枝管制編號：0000000000號)諭知沒收，並無刑事訴訟法第302條第1項規定，案件經判決確定者，應諭知免訴之判決之情行形，聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第十一庭審判長法　官　楊炳禎