臺灣高等法院94年度軍上字第63號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度軍上字第63號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院94年法仁判字104號，中華民國94年6月21日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署94年園檢甲字第32號）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按軍事審判法第181條第5項規定，當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段之規定自明。

二、本件原判決認定：被告甲○○係陸軍摩托化步兵第269旅步二營營部連二兵（民國93年9月21日入伍，義務役），曾於90年間因吸食第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定觀察勒戒，於90年4月10日執行完畢。復因另犯竊盜罪、二恐嚇罪，均經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑7月、6月、6月，並裁定應執行有期徒刑1年5月（原判事實誤載為竊盜罪判刑1年5月），自91年5月8日入監服刑，於92年4月7日徒刑執行完畢出監。詎被告甲○○入營服役後，仍不思悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於94年2月6日7時許休假後，利用休假中不詳之某時，在台北縣板橋火車站旁「高手」網路咖啡店內由姓名年籍不詳之男子，無償提供第二級毒品甲基安非他命，以加熱玻璃球容器方式讓其施用（吸食玻璃球容器非屬被告所有）。迄於94年2月13日收假時，經該管對其實施初步篩檢後，並將被告甲○○尿液送請三軍總醫院臨床病理科，以氣相層析質譜儀分析法，確認檢驗呈甲基安非他命陽性反應，且被告坦白承認上揭施用第二級毒品安非他命等情。因認被告犯罪事證明確，已構成陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，乃維持第一審之有期徒刑拾月判決，駁回被告在第二審之上訴。

三、被告上訴意旨以原審法院對被告量刑過重為由提起上訴，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。原判決以被告曾受觀察、勒戒並有竊盜、恐嚇前科紀錄，仍不知悔改，於五年內再犯本案，依累犯規定加重其刑，且斟酌其深具悔意，坦承犯行等各種情狀，在法定刑內酌處刑罰，經核於法尚無不合。上訴意旨，徒憑己見，指原審判決量刑過重，自非適法之上訴理由。是被告之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第十七庭審判長法 官 鄭文肅