臺灣高等法院94年度上易字第576號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第576號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度易字第1315號，中華民國94年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第5017號；移送併案審理案號：94年度核退字第401 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）88年間，因施用第二級毒品甲基安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第5511號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年9 月17日，以88年度毒偵字第691 號處分不起訴確定。復於90年間，因施用毒品案件，再經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第621號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年2 月21日，以90年度毒偵字第788 號處分不起訴確定。再於93年間，因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑4 月、有期徒刑3 月，如易科罰金均以300 元折算1 日，並定應執行刑為有期徒刑6 月，如易科罰金以300 元折算1 日確定，嗣於94年1 月3 日執行完畢（不構成累犯）。

二、詎甲○○仍不思悔改，於前開90年度毒偵字第788 號案件觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，5 年內，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於93年11月3 日下午1 時11分為警採尿前96小時內不詳時間（不含為警查獲滯留警局期間），在臺北縣土城市○○路某處友人家中，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另基於持有第一級毒品海洛因之概括犯意，於93年10月下旬不詳時點，在臺北縣板橋市○○路某處，受姓名年籍不詳綽號「阿飛」之友人託付，受寄第一級毒品海洛因6 包，嗣於93年11月2 日下午4 時5 分許，在臺北縣板橋市縣○○道○ 段146 號「悅榕ＭＯＴＥＬ」317 號房內為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因6 包（合計淨重：4 ．95公克，純度百分之59．45，純質淨重3 ．44公克）、第二級毒品甲基安非他命9 包（合計淨重：13．31公克，取樣0 ．03公克鑑驗用罄，餘13．28公克）、及其所有供施用甲基安非他命用之吸食器玻璃球3 個，經採尿送驗始知上情。甲○○復承前施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於93年12月31日0 時40分許為警採尿前96小時內不詳時間（不含為警查獲滯留警局期間），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另承前持有第一級毒品海洛因之概括犯意，於93年11月2 日下午4 時5 分許後之某時（不含在警局及檢察署滯留期間），向不詳姓名之人，取得第一級毒品海洛因2 包而持有之，嗣於93年12月31日0 時5 分許，在臺北縣板橋市○○路○ 段169 巷口再為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包（合計淨重：3 ．67公克，純度百分之84．06，純質淨重3 ．09 公克），經採尿送驗始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移請本院併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承有於93年11月3 日下午1 時11分為警採尿前96小時內不詳時間（不含為警查獲滯留警局期間），施用毒品甲基安非他命1 次及先後2 次持有毒品海洛因之犯行不諱，惟矢口否認有於93年12月31日0 時40分許為警採尿前96小時內不詳時間（不含為警查獲滯留警局期間），再次施用毒品甲基安非他命之行為。惟查，被告到案後，經警採集其尿液檢體送驗後，確實檢出安非他命類陽性反應等情，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年1 月9 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：0000000 ）、及臺灣檢驗科技股份有限公司94年2 月1 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽。又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日等情，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢1 字第001156號函示明確。堪認被告於93年12月31日0 時40分許為警採尿前96小時內不詳時間（不含為警查獲滯留警局期間），確有施用毒品甲基安非他命1 次無訛。益見被告辯稱於前開時間並未施用毒品云云，並不可採。再扣案之白色粉末6 包及2 包，分經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分等情，亦有該局93年11月23日調科壹字第060009119 號、94年2 月1 日調科壹字第060009337號鑑定通知書各1 紙在卷可憑；另扣案之結晶粉末9 包，經送臺北市政府警察局鑑定結果，亦呈甲基安非他命反應等情，亦有該局94年1 月11日北市鑑毒字第497 號鑑驗通知書1紙在卷可按。此外，復有甲基安非他命用之吸食器玻璃球3個扣案可資佐證。本件事證明確，被告之上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。又被告於施用第二級毒品前、後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後2 次施用第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以1 罪，並加重其刑。又被告於93年12月31日0 時40分許為警採尿前96小時內不詳時間施用第二級毒品甲基安非他命之犯行及於93年11月2 日下午4 時5 分許後之某時（不含在警局及檢察署滯留期間）起持有第一級毒品海洛因2 包之犯行，雖均未經檢察官起訴，惟與已起訴部分分別有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。再按92年7 月9 日經修正之毒品危害防制條例於93年1 月9 日開始施行，其中該條例第11條增列第4 項即：持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。而依據行政院於93年1 月7 日公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 款規定：持有第一級毒品，淨重5公克以上，加重其刑至2 分之1 。本件被告持有之第一級毒品海洛因合計純質淨重6 ．53公克，已逾上開加重其刑之標準，自應依毒品危害防制條例第11條第4 項之規定加重其刑，並依法遞加之。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。

三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案之結晶粉末，如何認定係屬甲基安非他命，未據原審提出任何說明、依據，且驗餘重量亦與原審認定不符，自有不合。（二）就被告於93年12月31日0 時40分許為警採尿前96小時內不詳時間施用第二級毒品甲基安非他命之犯行及於93年11月2 日下午4 時5 分許後之某時（不含在警局及檢察署滯留期間）起持有第一級毒品海洛因2 包之犯行，原審未及併予審理，亦有未洽。被告未附任何理由提起本件上訴，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品之紀錄，屢被查獲，並先後送觀察、勒戒，均不知悔悟，又一再施用毒品，惡性匪輕，惟審酌其施用毒品係戕害自己身心，尚未對他人造成損害，與其犯罪之動機、目的、所致危害程度，犯罪後態度等一切情狀，改分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑，暨均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又本案雖為被告上訴，但因原審判決適用法條不當（即未論連續犯）而撤銷，依刑事訴訟法第370 條後段規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。

四、扣案第一級毒品海洛因6 包（不含外包裝，合計淨重：4 ．95公克，純度百分之59．45，純質淨重3 ．44公克）、2 包（不含外包裝，合計淨重：3 ．67公克，純度百分之84．06，純質淨重3 ．09公克）；第二級毒品甲基安非他命9 包（不含外包裝，合計淨重：13．31公克，取樣0 ．03公克鑑驗用罄，餘13．28公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知收銷燬之；又扣案之甲基安非他命吸食器玻璃球3 個，係被告所有供其犯本罪所用之物，已據其供承在卷，併依法諭知沒收；至扣案分裝袋1 大包、電子磅秤1 臺等物，雖係被告所有，惟與本件犯罪事實無涉，爰不宣告沒收，亦併此說明。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條後段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5 款、第41條第1 項、第3 項、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第1項、第4項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。