臺灣高等法院94年度上訴字第11號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　94年度上訴字第11號

上訴人

即被告

丙○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第657號，中華民國93年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第3061號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於83年11月15日執行完畢；乙○○曾於86年間，因侵占案件，經臺灣高雄地方法院判處罰金四千元確定，於87年1月21日執行完畢（以上二人就本件均不構成累犯）。丙○○、乙○○二人均明知非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲或槍砲彈藥之主要組成零件，丙○○於93年6月底某日，在其所有停放於臺北縣板橋市○○路上之自用小客貨車車斗上，發現不詳姓名年籍者所有，內裝具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個，槍號ＦＳ—９７０８，槍枝管制編號0000000000）、槍枝之主要組成零件之已貫通土造槍管2支；及不具殺傷力之改造子彈29顆（欠缺火藥、底火，非結構完整之子彈，認不具殺傷力）、半成品改造子彈4顆（經採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力）、底火一包（玩具底火片）、工業用子彈105顆（口徑0．22吋建築工業用彈45顆、口徑0．27吋建築工業用彈60顆，均無彈頭，非完整之子彈，均不具殺傷力）等物之手提袋1個後，竟未經許可，基於持有之意思，將之放於該車而在自己實力支配下，並駕駛該車至基隆市○○區○○路48巷142號乙○○住處，委託乙○○代為保管藏放；乙○○亦未經許可，基於寄藏之犯意，受託將前述改造手槍、土造槍管及子彈、底火等物藏放於住處房間之衣櫃內。嗣於93年8月18日上午7時30分許，乙○○取出裝有上揭改造手槍1支（含彈匣1個、彈匣內有子彈4顆）之背包欲出門時，為持搜索票至乙○○住處搜索之員警實施搜索，當場在背包內查獲上揭改造手槍（含彈匣1個、子彈4顆）等物，並在該處房間衣櫃內查獲土造槍管2支、子彈29顆、底火1包、子彈105顆、銅塊1個，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告丙○○、乙○○坦承不諱，經核二人供述情節大致相符，並有改造手槍1支（含彈匣1個）、槍支主要組成零件之已貫通土造槍管2支扣案可稽。而被告乙○○所持有經查獲之改造手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認送鑑槍號ＦＳ—９７０８，槍枝管制編號0000000000），係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力；而槍管2支，為已貫通之土造槍管半成品，此有該局93年9月15日刑鑑字第０九三０一七八０二七號槍彈鑑定書1份附卷可稽，足見被告二人之自白與事實相符，均堪採信，從而，本件事證明確，被告二人犯行均堪以認定，應依法論科。

二、按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項及第13條第4項將「持有」及「寄藏」分別為處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之「持有」行為係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，此有最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參照。次按槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項對未經許可，持有或寄藏槍砲、彈藥之主要零件者，亦設有處罰規定，而依內政部於86年11月24日以台（）內警字第八六七０六八三號公告之「各類槍砲、彈藥主要組成零件種類」，槍管為手槍之主要組成零件，業經公告在案。核被告丙○○所為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同法第13條第4項未經許可持有槍枝之主要組成零件罪；被告丙○○同時持有改造手槍1支及槍枝主要零件之槍管2支，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪處斷；核被告乙○○所為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同法第13條第4項未經許可寄藏槍枝之主要組成零件罪；被告乙○○受託寄藏改造手槍、槍管而持有改造手槍、槍管之低度行為，為寄藏改造手槍、槍管之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告乙○○同時寄藏改造手槍1支及槍枝主要零件之槍管2支，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之手槍罪處斷。原審審酌被告二人皆有前科之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所持有、寄藏係改造手槍暨該手槍及槍管之數量、危害社會治安之程度及犯罪後尚知坦認犯行，態度良好等一切情狀，依槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決被告丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑一年，併科罰金新臺幣三萬元。被告乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑一年，併科罰金新臺幣三萬元，以示懲儆，並就罰金部分各諭知易服勞役之折算標準。並說明扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及土造槍管2支，均屬違禁物，應依法宣告沒收；至其餘扣案之子彈及底火，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認①改造子彈二十九顆，均係由土造金屬彈殼加裝直徑約7．8ｍｍ金屬彈頭組合而成，經檢視，欠缺火藥、底火，非為完整子彈結構，認均不具殺傷力。②半成品改造子彈4顆，認均係土造子彈，具直徑約7．8ｍｍ金屬彈頭，採樣一顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。③底火1包，認均係玩具底火片。④工業用子彈105顆，45顆認均係口徑0．22吋建築工業用彈；60顆認均係口徑0．27吋建築工業用彈，經檢視結果，均無彈頭，非為完整之子彈，認均不具殺傷力，有該局93年9月15日刑鑑字第0930178027號槍彈鑑定書一份附卷可稽，則上述扣案之子彈、底火等既非違禁物，亦非供本件犯罪所用之物，自無庸併為沒收之諭知。認事用法及量刑，均無不合，被告等上訴意旨略以：被告等自始坦承犯罪，已衷心悔悟，無再犯之虞，原審未諭知緩刑不當云云。惟查，被告等固均自白犯罪，質之其等所舉證人即被告乙○○之兄甲○○雖證稱：被告乙○○於七月初有請教伊如何處理槍械，後來因事忙而忘記等語，然姑不論其為被告乙○○胞兄，證詞難免偏頗，刻意迥護而難遽信，且查槍械屬亟其危險之兇器，邇來治安惡化，全因槍支泛濫，被告等取得槍械縱有請教證人如何處理，然拖延日久既仍不交警處理，顯示被告無欲報繳，惡性仍屬非淺，原審未諭知緩刑，尚無不當，被告等執此上訴，應認無理由，予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。