臺灣高等法院94年度上訴字第1340號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1340號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　號5樓

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1672號，中華民國94年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第11818 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾犯傷害致重傷罪，經台灣桃園地方法院於民國87年1月20日以86年度訴字第1142號判處有期徒刑6年在案，其雖曾向本院提起上訴（87年度上訴字第1665號），但隨之於87年5月4日撤回上訴，該案件因而確定，其嗣於92年11月21日縮刑期滿執行完畢。其竟不悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之手槍為管制物品，未經主管機關許可，不得無故持有，竟於民國93年 4月中旬，在桃園縣中壢市某不詳地點之玩具模型店，自年籍不詳之人處，買入具殺傷力之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），並進而未經許可無故持有之。嗣於93年7月16日11時許，在桃園縣八德市松柏林877號前，為警經其出於自願性同意後，搜索其所駕駛之車號T6-4746 號自小客車後車廂後查獲，並扣得該把改造手槍及不具殺傷力玩具槍用金屬彈殼五顆。

二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

ㄧ、訊之被告甲○○固坦承於前開時地購買扣案之該把改造手槍及五顆不具殺傷力子彈，並進而未經許可持有之等情無誤，但矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：該把槍枝為玩具手槍，不具殺傷力，且槍管內放置有賭塞物，無法正常射擊云云。

二、惟查：（ㄧ）被告有於93年 4月中旬，在桃園縣中壢市某不詳地點，自年籍不詳之人處，購入扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），並進而未經許可無故持有之，嗣於93年7月16日11時許，在桃園縣八德市松柏林877號前，為警經其出於自願性同意後，搜索其所駕駛之車號T6-474 6號自小客車後車廂後查獲，並扣得該把改造手槍等情，迭經其於警訊、偵查、原審與本院均坦承不諱（偵查卷第 4頁反面、第22頁、原審卷第75頁至第76頁、本院卷第24頁、第38頁），復有桃園縣政府警察局八德分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣押物品照片足憑（偵查卷第8頁、第10頁、第11頁至第14頁、第15頁）。

（二）上開扣案槍枝，經送鑑驗為改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），認係仿ＳＩＧ　ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造之玩具槍，經檢視其槍管阻塞，將阻塞物取出後，裝填子彈（以玩具槍用金屬彈殼加裝玩具槍用底火片二片、玩具槍用底火帽及直徑約６mm、重量 0.88g之鋼珠組合而成）實際試射，測試得其速度為348公尺/秒，換算其單位面積動能約為 188.47焦耳/平方公尺，而扣案之五顆改造子彈，認係玩具槍用金屬彈殼；另查關於殺傷力之相關數據，美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達約78.6焦耳，則足以使人喪失戰鬥能力；我國內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達 24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達 20焦耳/平方公尺，則足以穿入人體皮肉層等情，此有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書可稽（偵查卷第28頁至第31頁、第33頁至第41頁）。綜上，本件扣案槍枝，為可發射子彈具有殺傷力之手槍至明。被告辯稱扣案之槍枝為玩具槍，不具殺傷力云云，並不足採。

（三）被告雖另辯稱扣案之槍枝槍管賭塞，無法發射子彈云云。次查揆諸上開卷附槍彈鑑定書一紙內容以查，被告所有之扣案槍枝，於警方查獲後送請內政部刑事警察局鑑定之際，該槍管內確有阻塞物一情，此復據製作上開槍彈鑑定書之鑑定人黃金榮於原審到庭結證屬實，鑑定人黃金榮亦證稱：鑑定報告中之槍管阻塞，阻塞物是類似原子筆筆桿塑膠製物，當初是以長型柱狀物頂住，從前方敲出等語（原審卷第132、134頁）。由以上事證可見扣案槍枝於經扣案時，槍管中有經以類似原子筆筆桿塑膠製物阻塞，鑑定機關乃經以長型柱狀物頂住該阻塞物，從前方敲出，之後方進行實際試射等情，固堪認定。次查證人黃金榮於原審並證稱：（檢察官問：如果不把阻塞物取出會不會影響槍枝發射？）應該會有問題。（檢察官問：有什麼問題？）前面的空間很小，除非發射物是很小的，否則很難發射出去等語（原審卷第 132頁）。然查子彈經以槍枝擊發後，乃以螺旋方式經由槍管飛射前進，因此槍管中若存有異物，即便是細小之砂礫，均將會影響子彈自槍管中順利擊發，此為一般常識，此即為何以警方或軍事武裝人員動輒須以通槍管配合綿布及潤滑油進行槍管清潔保養之理由。但按若槍管中之異物輕易即可取出，且取出後並不影響槍枝擊發射擊之功能，即殊難僅因槍枝之槍管中暫時放置有異物，遽謂該槍枝不具殺傷力。否則為非作壞之持槍歹徒，即能輕易取巧，於不使用槍枝之時間，便於槍管中放置輕易即得取出之異物，據以閃避刑責，待需使用時方將槍管中之異物取出，此寧為事理之平？經查本案之槍枝槍管已經貫通，且經內政部警政署刑事警察局於進行鑑驗時實際試射，有如前述，另經證人即從事販賣玩具模型槍之治群遙控模型專門店負責人項維治於原審結證在卷（原審卷第112 頁）。又查被告於警訊中坦承曾於桃園縣新生路路邊試射過該把槍枝二發云云（偵查卷第 4頁反面），其於原審亦不諱言曾經試射擊發該槍枝無誤（原審卷第96頁、第97頁、第 108頁）。本院於審理，由被告當庭拆解扣案槍枝，本院當庭審視該槍枝之槍機部份，發現槍機內因擊發子彈底火後有火藥殘留於其上，被告亦不諱言有火藥殘留於其上，僅辯稱：可能是於鑑定時試射所殘留下云云，此有本院審理筆錄可稽（本院卷第37頁、第38頁）。茲查本件扣案槍枝之槍機內所殘留之火藥，究是被告之前進行試射所殘留，抑或是鑑定單位因鑑驗之需要於進行實際試射所殘留下，甚或上開二種事由都造成火藥之殘留，無論何者為真，俱見本件扣案槍枝足供擊發子彈甚明。另查被告於原審陳稱購入該槍枝當時，ㄧ同購買十顆金屬彈殼，彈殼沒有裝彈珠，但有裝底火云云（原審卷第95頁）；但查被告僅經扣押五顆彈殼，此有上開搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表可參，足見被告於警訊及原審所稱曾試射該槍枝云云，應屬真實無疑。又查證人黃金榮於原審審理時同時證稱：該塑膠阻塞物不難取出，只是輕輕卡住槍管而已（原審卷第 132頁）。且查黃金榮於取出本件扣案槍枝槍管中之類似原子筆筆桿塑膠製阻塞物，並不影響該槍枝之發射擊發功能，彼以該槍枝進行實際試射後，得知該槍枝經測試得其速度為348公尺/秒，換算其單位面積動能約為188.47 焦耳/平方公尺，有如前述。綜合上開說明，本件扣案槍枝為可發射子彈具有殺傷力之手槍，至為顯然。被告未經許可持有之，自難辭罪責。

三、核被告所為係犯94年 1月26日公布修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4款之罪。經查94年1月26日公布修正後之槍砲彈藥刀械管制條例已刪除該條例原第11條之規定，而將該條原所規定之第11條第 4款之犯罪，變更為公布修正之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1款之罪，公布修正後之條文所規定刑度且較公布修正前為重。則依刑法第2條第1項但書之規定，本案仍應適用修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第四款之規定論處。另查被告前曾犯傷害致重傷罪，經台灣桃園地方法院於87年1月20日以86年度訴字第1142號判處有期徒刑6年在案，其雖曾向本院提起上訴（87年度上訴字第1665號），但隨之於87年5月4日撤回上訴，該案件因而確定，其嗣於92年11月21日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可憑（本院卷第11頁至第12頁），其於案經執行有期徒刑完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審未經詳查，僅以本件扣案槍枝中放置有阻塞物，無法正常發射子彈，而忽略槍管中之阻塞物不難取出，且取出後並不影響槍枝之正常功能，仍足供發射子彈之事實，遽而判決被告無罪，認定事實即有違誤。檢察官提起上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原審判決加以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，屢有犯罪紀錄，年輕力壯，竟不事正途，持有違禁槍枝，影響社會秩序，犯後雖未供承犯行，但態度不惡等情，量處如主文第二項所示之刑，且就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍ㄧ把為違禁物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至另扣案之金屬彈殼五顆，非為違禁物或供犯罪所用之物，依法毋庸加以宣告沒收，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，94年1月26日公布修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4款，刑法第11條、第47條、第38條第1項第2款、第42條第2項、第2條第1項但書，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文94年1月26日公布修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4款未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。