臺灣高等法院94年度上訴字第1665號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1665號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

羅明文律師

被告

乙○○

上列上訴人因野生動物保育法案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第460號，中華民國94年4月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第10701號、第10068號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係設於臺北市○○區○○街1 段96號「仁濟堂蔘藥行」之負責人，明知麝香產製品已於84年12月23日經行政院農業委員會以84農林字第4030817Ａ號公告列為保育類野生動物之產製品，非經主管機關同意，不得在公共場所（包括公眾得出入之場所）陳列、展示，竟仍於不詳時間，未經主管機關同意，而在上開公眾得出入之仁濟堂蔘藥行陳列如附表所示之保育類野生動物產製品麝香成份之產製品。嗣於民國92年2月26日下午3時許，為警會同行政院農業委員會野生動物保育小組人員等在丙○○前開店內櫃台內查獲如附表所示之保育類野生動物產製品，始查悉上情。

二、案經台北市政府警察局萬華分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告丙○○部分：

一、

㈠上揭事實業據被告丙○○於本院審理中自白認罪，坦承不諱，核與現場查獲之證人即執行搜索之警員蔡俊立於偵查及原審中所證相符（92年度偵字第10701號卷第13、14頁，原審卷第55、56頁）。

㈡且查：麝香產製品已於84年12月23日經行政院農業委員會以84農林字第4030817Ａ號公告列為保育類野生動物產製品，非經主管機關同意，不得在公共場所（包括公眾得出入之場所）陳列、展示，此有行政院農業委員會野生動物保育法各類名錄1覽表乙份附卷可憑；而本件扣案之如附表所示物品經行政院農業委員會委請法務部調查局鑑定結果，認送驗物品分係麝香產製品之真品，含麝香酮成分（Muscone），屬保育類野生動物產製品，亦有行政院農業委員會92年4月22日農林字第0920122147號函及法務部調查局92年4月14日調科壹字第09200111450號檢驗通知書各1紙附卷可稽（同偵查卷第35頁，原審卷第12、13頁），此外復有搜索扣押證明筆錄、現場蒐證照片數張在卷可稽（同偵查卷第25至31頁），本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查麝香產製品已於84年12月23日經行政院農業委員會以84農林字第4030817Ａ號公告列為保育類野生動物產製品，非經主管機關同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示，已如上述，核被告未經主管機關同意，意圖販賣，在其店內公共場所陳列上開麝香產製品，所為係違反野生動物保育法第35條第1規定，應依同法第40條第1項第2款之規定論科。

三、原審認被告丙○○所犯事證明確，適用野生動物保育法第35條第1項、第40條第1項第2款，並審酌被告並無前科，素行尚佳，犯罪所生之危害，被告教育程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並依同法第52條第1項後段規定，就扣案之物宣告沒收。復以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序，並經科刑判決，應知所警惕，當無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，而併依刑法第74條第1款規定宣告緩刑3年。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨，以原判決量刑雖屬允當，惟被告丙○○仍否認犯行，並無悔意，原審予以宣告緩刑顯有未洽云云，惟被告丙○○業於本院審理中坦承犯行，已知悔悟，且於本院準備程序中，當庭撤回上訴，從而本件檢察官以被告丙○○犯罪後未坦承犯行為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

貳、被告乙○○部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於臺北市○○區○○街1 段134 號1 樓「黃長生藥行」之實際負責人，明知未經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示保育類野生動物產製品，竟意圖販賣，於不詳時間，未經主管機關同意，而在其上開公眾得出入之黃長生藥行內，陳列熊膽、麝香等保育類野生動物產製品。嗣於92年2 月26日下午2 時許，為警會同行政院農業委員會野生動物保育小組人員等在被告廖福孫上開店內櫃台後方鐵櫃內查獲包裝為協萬全箭爐川麝香5 小盒、香港恆發行純正碧熊膽1 小瓶、麝香粉1 罐等保育類野生動物產製品因認被告乙○○涉有野生動物保育法第40條第1項第2款罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第1 項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。公訴人認被告乙○○涉犯上揭罪嫌係以證人即執行搜索之警員陳璟志及行政院農業委員會人員陳鄭能恭之證詞、現場照片、行政院農業委員會92年4月22日農林字第0920122147號函、扣案於黃長生藥行查獲之保育類野生動物產製品資為論據。訊據被告乙○○堅決否認有何意圖販賣而陳列保育類野生動物產製品之犯行，辯稱：其非黃長生藥行負責人；該鐵櫃內所有物品含扣案之協萬全箭爐川麝香5小盒、香港恆發行純正碧熊膽1小瓶、麝香粉1罐均係伊岳父甲○○死亡後遺留下來之私人物品，由甲○○生前自行擺設放置在鐵櫃內，伊未曾去翻動過（提示偵查卷第79頁），且該鐵櫃放在店內櫃臺後方為警查獲，並非意圖販賣而陳列等語。

三、按「保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示」，野生動物保育法第35條第1項定有明文，依該法條文字所揭示，其中「陳列、展示」，必係在「公共場所」為之者，始應經主管機關之同意，應無疑問。同法第40條第1項第2款之罪，既以「違反第35條第1項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者」為要件，則其「陳列、展示」，亦須係在「公共場所」為之者，始足當之（最高法院88年度臺上字第6256號判決意旨參照）。又所謂在公共場所陳列，係指置於公共場所並使不特定之人或特定多數人均得以視覺作用直接觀察知覺之情形而言。

四、本院經查：

㈠又被告乙○○自警詢、偵查至原審及本院審理時，均辯稱：扣案保育類野生動物產製品係其岳父甲○○所有，其岳父生前可能自行用藥治病等語，「黃長生藥行」係登記為「黃長生藥行」有限公司，負責人為甲○○，被告乙○○為該公司股東，而甲○○確於91年5月27日死亡，此有財團法人金融聯合徵信中心資料及臺北市大同區戶政事務所函各一紙在卷可佐（附於92年度他字第402號卷第95頁、本院卷第40頁），亦核與證人即甲○○之子黃木盛於原審審理時之證詞相符（原審卷第57至59頁），故被告乙○○此部分所辯尚非無據。

㈡本件扣案之協萬全箭爐川麝香、疑似麝香粉，經檢驗結果發現含麝香酮成分，及香港恆發行純正碧熊膽，經檢驗結果發現含牛磺熊去氧膽酸、牛磺膽酸、牛磺鵝去氧膽酸等成分，均屬保育類野生動物產製品之事實，固亦有行政院農業委員會92年4月22日農林字第0920122147號函及法務部調查局92年4月14日調科壹字第09200111450號檢驗通知書各1紙附卷可稽（同偵查卷第35頁，原審卷第12、13頁），惟本案警方持原審法官簽發之搜索票前往黃長生藥行搜索時，係在該藥行櫃臺後方鐵櫃內，經在場人員打開鐵櫃後始發現扣案之協萬全箭爐川麝香5小盒、香港恆發行純正碧熊膽1小瓶、麝香粉1罐等情，業經檢察官勘驗蒐證錄影之VCD明確，製有履勘筆錄附卷可參（見92年度偵字第10068號偵查卷第99頁），並有警方執行搜索時所拍攝顯示扣案物品係置於鐵櫃內之照片2幀在卷足證（見92年度偵字第10068號偵查卷第79、80頁），是則員警搜索時，該鐵櫃確係關閉，而扣案物品既係置於上址原係關閉之鐵櫃內，並非陳列於藥架之上，則至該店之人尚無法以視覺作用直接觀察知覺該等物品之存在，已與上揭法條規定之「陳列」或「在公共場所陳列」之犯罪構成要件不合。本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何在公共場所陳列保育類野生動物產製品之犯行，依據前開說明，本件不能證明被告乙○○犯罪，自應為其等無罪判決之諭知。

五、原審以不能證明被告乙○○犯罪，而判決其等無罪，其認事用法，均無違誤，檢察官上訴意旨，仍認被告乙○○涉有未經主管機關同意，意圖販賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品罪嫌云云，並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。

刑事第22庭審判長法　官 黃瑞華