臺灣高等法院94年度上訴字第1878號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1878號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第500號，中華民國94年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度毒偵字第837號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）九十一年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十一年七月三十一日以九十一年度毒偵字第七七０號、第七九八號不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於前開觀察、勒戒後五年內，於九十三年四月二十五日中午十二時許，在臺北市○○區○○街三八巷十六號一樓住處房間內，以將第二級毒品安非他命置於燈泡內，再以火燒烤產生煙霧吸入體內之方式，施用第二級毒品安非他命乙次。另於九十三年四月二十九日下午三時採尿時間前之二十六小時內之某不詳時間（不含當日下午二時遭警逮捕至採尿之時間），在前址以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於九十三年四月二十九日下午二時許，另因偽造文書遭通緝，為台北市政府警察局大安分局員警在其前開住處緝獲，甲○○於其施用第二級毒品安非他命之犯罪事實未經發覺前，主動向員警自首犯罪並到案接受裁判，另經員警徵得其同意採尿液送驗後，查知其另有施用海洛因之犯行。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○對施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行均坦承不諱，惟供稱係將海洛因及安非他命摻雜同時施用云云。惟查：

㈠被告遭查獲時採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈安非他命類及鴉片類之陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有上開檢驗中心九十三年五月十三日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵卷第七頁）。按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依據上述資料推斷，最長可能不會超四日，業經前行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函說明甚詳。而人體施用海洛因經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者分別在二十六小時內所排出之尿液均有可能被檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函釋明確。故依此科學檢驗方式證明，被告於遭查獲採尿檢驗前確有前述施用安非他命及海洛因之犯行，已臻明確，被告關於曾施用前開毒品犯行之自白，亦堪認與事實相符。

㈡至於被告雖陳稱係將海洛因及安非他命摻雜同時施用云云。然查被告於警訊及偵查中僅供稱曾施用安非他命，並未供稱曾施用海洛因（偵查卷第四頁、第二十三頁），於原審訊問時則否認施用海洛因之犯行，並於法官詢以：「海洛因是如何使用時？」，答稱：「他們是用香菸將海洛因捲在裡面施用，可能人家拿香菸給我吃時，我吸到海洛因。」等語（原審卷第八十三頁），嗣後於原審及本院審理時始改稱係將海洛因及香菸同時施用等語。依被告上開供述以觀，其施用海洛因及施用安非他命之方式顯然不同，再者被告迭次供稱其係九十三年四月二十五日中午十二時許施用安非他命在卷可稽，與前述施用安非他命後在尿液中可能驗出反應之時間極為接近，應屬可採，然施用海洛因後通常係在二十六小時之內能驗出嗎啡類毒品反應，已如前述，由此推算，被告施用海洛因之時間距離其告自白施用安非他命之時間已達約三天之久，故被告應係在不同時間、以不同方式、分別施用安非他命及海洛因，已極為灼然，其嗣後供稱係將海洛因及安非他命同時摻雜施用云云，自與事實不符，無足採信。

㈢被告於九十一年間，因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十一年七月三十一日以九十一年度毒偵字第七七０號、第七九八號不起訴處分確定，有不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表可考，其於觀察、勒戒後，五年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，自應依法訴追。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。告告所犯前開二罪，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。被告係另犯偽造文書案件，為台灣台北地方法院檢察署發佈號通緝，經台北市政府警察局大安分局員警循線於九十三年四月二十九日在被告住處查獲，有台北市政府警察局大安分局九十三年八月三十日北市警安分刑字第09363721900號函可憑（原審卷第十五頁至第十六頁）。又員警緝獲被告時，並不知被告有施用第二級毒品之犯行，係被告在台北市政府警察局大安分局製作警詢筆錄時自承犯行乙節，亦據被告陳稱明確，並有警詢筆錄在卷可參（見偵卷第四頁），被告住處亦未查獲有何毒品或施用毒品之器具，被告之尿液又係在遭查獲後之九十三年五月十三日始得知檢驗結果，故台北市政府警察局大安分局警員逮捕被告時，並無確切根據發覺或懷疑被告有施用安非他命犯行，足認被告係於有偵查權公務員未發覺犯罪前，主動供出施用安非他命之犯行，嗣併到案接受裁判，被告施用安非他命部分合於自首之條件，應依法減輕其刑。至於被告施用海洛因部分之犯行，係因驗尿結果而發覺，且與前開施用安非他命部分之犯行並無裁判上一罪之關係，自非自首。

三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查被告係在不同時間分別施用安非他命及海洛因，其所犯前開施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，並無想像競合犯之裁判上一罪關係，自應分論併罰，且施用第一級毒品部分亦非自首，原判決竟採信被告不實之供述，認該二罪為想像競合犯而從一重處斷，並認施用海洛因部分亦為自首而減輕其刑，認事用法均有不當，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告之素行，其經觀察、勒戒後仍再次施用毒品，顯無戒絕毒品之毅力，及其施用毒品之次數，及犯後尚能坦承施用毒品犯行，已有悔意，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第六十二條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 黃瑞華