臺灣高等法院94年度上訴字第1909號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1909號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字第359號，中華民國94年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1795號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1785、1800號，94年度毒偵字第1479、2089號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名李晉忠）前因施用毒品案件，先後三次經裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於民國八十七年十一月三日、八十八年二月二十二日，分別以八十七年度偵字第四八八八號、八十八年度偵字第一○五六號，及由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十八日以八十八年度偵字第五六三六號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經原審裁定送強制戒治，並判處有期徒刑六月確定；復因竊盜及妨害公務案件，經原審另案各判處有期徒刑七月，定應執行刑為有期徒刑一年確定；再因販賣第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年八月確定。於八十九年一月二十四日入臺灣基隆戒治所執行強制戒治，八十九年八月二十二日停止戒治付保護管束，於九十年一月二十三日保護管束期滿，接續執行上開三罪，而於九十三年九月二日假釋出監，應於九十四年五月六日期滿。詎於假釋中仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後五年以內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年九月六日中午起至九十四年六月二十七日止，在臺北縣貢寮鄉○○街三一巷二號住處或基隆市友人住處，或基隆市碧沙漁港等處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃瓶內加熱燒烤產生煙霧而吸食之方式，平均半個月施用一次，而連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣為警先後於下列時地查獲：

（一）九十三年九月六日，在臺北縣貢寮鄉○○街三二號二樓，並併扣得分裝杓一支、分裝袋一個及其所有供施用第二級毒品用之吸食器一個。

（二）九十三年十月四日，因執行保護管束，至臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室報到，經採尿送驗結果呈安非他命陽性反應。

（三）九十三年十一月三日上午七時三十分許，在基隆市信義區○○路一巷二五號。

（四）九十四年四月二十八日十四時三十分許，在基隆市中山區○○路八十三號，並扣得海洛因一包（毛重2.5公克，另案處理）、安非他命一包（毛重3.9公克）

（五）九十四年六月二十三日十六時五十分許，在基隆市○○○街三四巷口，並扣得其所有供施用安非他命之安非他命吸食器三組、安非他命玻璃吸食球三個、吸管製藥剷三支及酒精燈一個，另扣得海洛因毛重0.5公克、海洛因殘渣袋一個、注射針筒一支（以上均供施用海洛因之用，另案處理）。

（六）九十四年六月二十七日十五時四十分許，在基隆市安樂區○○路一二五號旁，扣得海洛因一包（另案處理）。

二、案經台北縣警察局瑞芳分局、基隆市警察局第四分局、第一分局分別報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、上開事實，業据上訴人即被告於警偵訊及原審坦承不諱，且其尿液經鑑驗，確呈安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗成績書、基隆市衛生局檢驗成績書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，並有安非他命一包（毛重三點九公克），安非他命吸食器肆個、安非他命玻璃吸食球參個、吸管製藥剷三支及酒精燈壹個扣案可佐，足認其自白與事實相符，堪予採信。被告前因施用毒品案件，先後三次經裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於民國八十七年十一月三日、八十八年二月二十二日，分別以八十七年度偵字第四八八八號、八十八年度偵字第一○五六號，及由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年三月十八日以八十八年度偵字第五六三六號為不起訴處分確定，嗣再因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，於八十九年八月二十二日停止戒治付保護管束，於九十年一月二十三日保護管束期滿等情，有各該不起訴處分書、本被告全國前案紀錄表，足認被告於戒治期滿五年內再犯施用毒品罪，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命，而持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。起訴書雖僅載被告自九十三年九月七日採尿前之四日內某時起至同年十月四日上午九時五十分許採尿前之四日內某時止，施用第二級毒品安非他命之犯行，然起訴書未載部分與起訴部分有前述之連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。另被告於假釋期間犯罪，依法應撤銷其假釋執行殘刑，因此被告犯本件即予累犯要件不符，合予敘明。

三、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟就前述具連續犯之裁判上一罪部分，未及審酌，尚有未洽。被告空言上訴固無理由，檢察官上訴略以：被告於另案（九十三年毒偵二一二六號）稱安非他命與海洛因一起施用，依法當是想像競合犯，而原審未判施用海洛因部分，尚有未當，請求撤銷原判決等語，經查：被告於九十四年六月二十七日警詢、偵訊稱：香菸沾海洛因吸食等語（偵字第一八○○號卷第十頁，第三七頁），於九十四年四月二十八日偵訊稱：海洛因參在香菸吸食，安非他命用玻璃球吸食等語（毒偵字第一二四八號卷第四二頁），是公訴人上訴意旨，即與上開證據不合，尚難採信，為無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品前科仍不思悔改，一再施用毒品，犯罪態度，且施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案安非他命二包（毛重三點九公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之，安非他命吸食器肆個、安非他命玻璃吸食球參個、吸管製藥剷三支及酒精燈壹個，為被告所有供施用第二級毒品安非他命之用，爰依刑法第三十八條第一項第二款法宣告沒收。至於查獲海洛因，為被告施用第一級毒品之證物，應由該案處理，其他扣案物品如分裝杓及分裝袋等，被告否認為其所有，因查無證據可證明係被告所有，且非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、至於併案意旨認被告尚有施用第一級毒品部分（毒偵字第一七八五號、第一八○○號、第二○八九號），如前所述，與本件並無裁判上一罪關係，無從並予審理，應退由各該檢察官，另行依法處理。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：施用第 2 級毒品者，處3年以下有期徒刑。