臺灣高等法院94年度上訴字第2043號

附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第650號
公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○　男　19歲（民國○○年○月○○日生）
　　　　　　　　　　住臺北縣樹林市○○路○段151巷6弄3號2樓
                    （現服役中，信箱號碼：台南縣官田郵政
                    90740附46號信箱）
　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000號
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（九十四年度核退偵字第二二八號），被告於準備程序認罪，本
院以簡式審判程序判決如下：
    主  文
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有
期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣玖仟元，罰金如易服勞役，以
銀圓叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠
八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造
手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹
個）及制式子彈壹顆均沒收之。
    事  實
一、甲○○於民國九十三年三月間某日（此時已滿十八歲且尚未
    入伍服役），發現其姓名年籍不詳綽號「小乖」之成年男性
    友人置於其位於臺北縣樹林市○○路○段一五一巷十二號住
    處之樓梯間內、裝有可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴ
    ＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管
    而成之改造手槍一支（槍枝管制編號：000000000
    0號，含彈匣壹個）、制式子彈一顆，及不具殺傷力之土造
    子彈二顆與玩具子彈一顆等物之袋子後，竟將之改藏於自己
    臥室衣櫥內而持有之。嗣經警於九十四年十月二十三日二十
    三時三十分許，在上址當場查獲，並扣得前述槍彈等物，因
    而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察
    署檢察官偵查起訴。
    理  由
一、上開犯罪事實，迭據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而
    扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，確認「一
    、送鑑貝瑞塔改造手槍壹枝（槍枝管制編號：000000
    0000號），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手
    槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械
    性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈肆
    顆，鑑驗情形如下：㈠貳顆，認均係土造子彈（具直徑八．
    五MM金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，惟發射動能不足
    ，認不具殺傷力。㈡壹顆，認係口徑○．三八○吋制式子彈
    ，認具殺傷力。㈢壹顆，認係玩具子彈，經拆解不具火藥、
    底火，非為完整子彈結構，認不具殺傷力」，有該局刑鑑字
    第○九四○○○八四三六號槍彈鑑定書1 份（偵字卷第十至
    十四頁）附卷可稽，且除有該等槍彈扣案可資參佐外，其於
    發現該等槍彈後，竟將之藏於自己臥室衣櫥之隱密處所，顯
    然有意排除他人對該槍彈之管領支配，而具有持有之犯意無
    訛。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於九十四年
    一月二十六日以華總一義字第○九四○○○一○一○一號令
    修正公布，並自九十四年一月二十八日生效施行，原條例第
    八條與第十條、第十一條合併修正移列為修正條文第八條，
    原條例第十、十一條刪除；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第
    十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式
    槍砲罪，移至新法第八條第四項，除將舊法規定之「槍砲」
    修正為「槍枝」外，修正前之法定刑為一年以上七年以下有
    期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後槍砲彈藥刀
    械管制條例第八條第四項係規定：「未經許可持有第四條第
    一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍
    枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元
    以下罰金」，比較新舊法結果，以修正前之舊法對於被告較
    為有利，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前
    即九十年十一月十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第
    十一條第四項之規定處斷。核被告甲○○所為，係犯修正前
    槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發
    射子彈具有殺傷力之手槍罪，及同條例第十二條第四項之未
    經許可持有子彈罪（按本條並未修正）。其未經許可，無故
    持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為
    終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院九十年度台上字
    第六六四三號判決參照），本案被告自九十三年三月間某日
    起至被查獲時止，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之
    改造玩具手槍及制式子彈之行為，應僅成立一罪。又其以客
    觀上一行為同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重論
    以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。查被告前
    未曾受任何刑之宣告，僅曾接受觀察勒戒，有臺灣高等法院
    被告前案紀錄表附卷可稽，此於本案雖尚不構成累犯，惟仍
    應列入量刑參考（被告之素行），復審酌其犯罪之動機目的
    ，智識程度（國中肄業），所犯未經許可持有槍彈罪對於社
    會秩序之危害程度，以及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，
    量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役之折算標
    準。末查扣案改造手槍一支（含彈匣一個）及尚未擊發之制
    式子彈一顆等物，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項
    第一款沒收之。至於不具殺傷力之土造子彈二顆與玩具子彈
    一顆，則因非屬違禁物，亦非本案犯罪之客體，而與本案犯
    罪欠缺關聯性，爰不對之諭知沒收。再按緩刑制度之設，旨
    在獎勵犯人自新並預防再犯，是否宣告緩刑，應就犯人有無
    再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而促其自新為斷；刑法第七
    十四條規定之「以暫不執行為適當」，其標準如何，法無規
    定，然不外乎應就刑法第五十七條所定審酌科刑之標準、國
    家政策、時代思潮、社會背景及社會一般人之感受等綜合審
    酌，不得將緩刑制度視為市恩之具而啟犯人倖免之心；至緩
    刑之宣告，法院固有自由裁量之職權，然法院行使此項職權
    時，仍應受比例原則與公平原則之支配，否則仍難謂適法（
    最高法院九十一年度台上字第六六五三號判決參照）。本案
    被告雖均請求諭知緩刑，然查被告前未曾受任何刑之宣告，
    僅曾接受觀察勒戒，及犯後業已坦承犯行等情狀，均經本院
    於前述量刑時列為對被告有利認定之參考，且持有槍彈行為
    本身即對社會秩序有相當之危險性，而社會大眾對於持有槍
    彈犯罪亦普遍要求從重量處，此由本次槍砲彈藥刀械管制條
    例修正後普遍加重其刑，亦可得知，本不宜過度輕縱。況且
    政府亦一再宣導鼓勵主動報繳槍彈，被告雖屬年少，但對此
    不能諉為不知，竟仍捨此不為，倘仍給予緩刑宣告，除難彌
    補其持有槍彈行為對於社會秩序之危害外，亦難確保其能因
    此刑罰之宣告而促其自新，因認被告聲請諭知緩刑，應屬無
    據，附此說明。
三、末按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有
    期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項
    程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得
    告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護
    人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法
    第二百七十三條之一定有明文。查本件被告所犯未經許可持
    有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪之法定本刑為「
    一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金
    」，未經許可持有子彈罪之法定本刑為「五年以下有期徒刑
    ，併科新臺幣三百萬元以下罰金」，均非最輕本刑三年以上
    有期徒刑之罪，且被告於九十四年五月十九日準備程序進行
    中，復就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序
    之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表
    示無意見，是本院合議庭即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本
    件進行簡式審判程序，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百
七十三條之一，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第
二條第一項但書、五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第
一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣
單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官葉志飛到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　2 　　日
                  刑事第十一庭法  官?楊  明  佳
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附
繕本），上訴於臺灣高等法院。
                              書記官  黃  炎  煌
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　2 　　日
附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發
射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，
併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年
以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處
一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期
徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或
出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬
元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十
年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有
期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。