臺灣高等法院94年度上訴字第2725號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2725號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第660號，中華民國94年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3512號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○因施用第二級毒品而須持有安非他命（施用毒品部分，經臺灣士林地方法院於民國92年4月11日以92年度毒聲字第326號裁定送觀察、勒戒），至91年12月初，其持有之安非他命僅剩1包（毛重0.59公克，淨重0.39公克）。乙○○乃又於91年12月2日下午以新臺幣（以下同）1萬元之代價購得安非他命2包（1包毛重33. 61公克，淨重32.77公克，另1包毛重5.66公克，淨重4.73公克，合計毛重39.27公克，淨重37.5公克）供己施用。詎乙○○於取得前開購得之安非他命後，因受安非他命零買與多量購買價格間存有差距之誘惑，加上朋友之慫恿及鼓動，竟萌生將所持有之安非他命販賣他人以牟取利潤之想法，而基於販賣之意圖持有前開安非他命，伺機販賣他人營利。嗣經警方於91年12月3日持搜索票至其位於臺北市士林區○○○街○段108巷5號4樓住處搜索，查獲其將持有之前開安非他命3包（合計毛重39.86公克，淨重37.89公克，包裹第二級毒品安非他命外包裝叁只重1.97公克）與其所有68個分裝袋及1台電子磅秤一起擺放，而扣案查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件被告陳述其在偵查中所為自白出於不正之方法云云。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1、3項雖定有明文。然查，被告於91年12月3日上午9時，因遭警查獲持有安非他命3包、分裝袋68個及電子磅秤1台而被逮捕，於91年12月4日0時40分已經移送至臺灣士林地方法院檢察署接受檢察官訊問，至同日0時42分即訊問完畢，以2萬元交保（訊問時間為2分鐘）。交保後，被告共計到案接受檢察官訊問12次，第1次於92年4月15日上午10時45分傳喚到案訊問，同日上午11時5分訊問完畢（訊問時間為20分鐘）。第2次於92年6月6日上午10時57分傳喚到案訊問，同日上午11時15分訊問完畢（訊問時間為18分鐘）。第3次於92年6月20日上午10時3分傳喚到案訊問，同日上午10時10分訊問完畢（訊問時間為7分鐘）。第4次於92年6月27日上午11時8分傳喚到案訊問，同日上午11時30分訊問完畢（訊問時間為22分鐘）。第5次於92年8月22日上午10時26分傳喚到案訊問，同日上午10時36分訊問完畢（訊問時間為10分鐘）。第6次於92年9月16日上午11時6分傳喚到案訊問，同日上午11時22分訊問完畢（訊問時間為16分鐘）。第7次於92年9月23日上午10時57分傳喚到庭訊問，同日上午11時12分訊問完畢（訊問時間為15分鐘）。第8次於92年12月16日上午10時44分傳喚到案訊問，同日上午10時59分訊問完畢（訊問時間為15分鐘）。第9次於93年2月27日上午10時42分傳喚到案訊問，同日上午10時57分訊問完畢（訊問時間為15分鐘），第10次於93年7月2日上午9時37分傳喚到案訊問，同日上午9時56分訊問完畢（訊問時間為19分鐘）。第11次於93年9月21日上午10時19分傳喚到案訊問，同日上午11時9分訊問完畢（訊問時間為50分鐘）。第12次於93年10月13日上午10時48分傳喚到案訊問，同日上午11時3分訊問完畢（訊問時間為15分鐘）。被告交保後接受訊問之時間，均在正常之上班時間，其時間最長為50分鐘，其餘則均在25分鐘以內。其中被告僅於第4次及第5次訊問時為自白，此有前開歷次偵訊筆錄附卷可證。且前開筆錄，均經被告於筆錄末尾簽名確認，被告於原審及本院訊問時亦陳稱：檢察官沒有刑求、也沒有欺騙，也沒有說如果伊承認就可以放伊回去，也沒有利誘，伊亦未受羈押等語。依以上之證據資料，應已足以認被告於偵查中之供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押所為。至被告雖指稱檢察官係以不正方法，就同一問題反覆訊問，致伊不知如何回答云云。惟偵查中檢察官傳喚被告到案訊問，無非就被告之犯罪嫌疑為調查，其中就被告涉嫌之犯罪構成要件重要事實，當然必須於每次傳喚被告到案訊問時觸及，如此一方面可以查證被告之歷次供述是否一貫屬實，另一方面亦藉此了解被告對於接受調查之犯罪事實是否承認？其態度是否發生變化？進而決定調查之方向及偵查之方法，此種偵查訊問方法當非屬所謂不當之方法。本件被告交保後歷經12次傳喚訊問，檢察官就本案構成要件之重要事實，於被告歷次到案時均再為確認訊問，於此歷程中檢察官於第4、5次訊問取得被告自白，尚難認係出於不正之方法而取得。又前開第4、5次傳喚訊問，檢察官並未依刑事訴訟法第95條之規定，告知被告之各項權利。惟按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第95條雖定有明文。然此項前權利告知，在使不知法律之被告知悉其自己的處境與權利，據此決定反應之模式，故於各個程序階段之第1次訊問時，若已依法告知被告之權利事項，被告應即已知曉，之後再次訊問，其主體若屬同一，被告權利及程序之處境均未發生變化，即非必須重覆告知。本件檢察官於被告交保後，第1次傳喚到案訊問時，即已依刑事訴訟法第95條規定告知被告該條所列各款之權利，此有該次筆錄附卷可證，依照前說明，檢察官於第4、5次傳喚被告到案訊問時，其訊問之主體相同，被告之程序處境並無任何變化，檢察官自毋須重覆告知。據此，被告於該2次訊問時所為之自白亦難認係出於不正之方法為之。

二、本件之警訊、調查、偵訊筆錄均係於刑事訴訟法修正前製作完成，有各該筆錄及相關文件可稽，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」意旨，可知在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之警訊筆錄及偵訊筆錄，其效力不受修正之新法規定所影響，苟依法定程序進行證據之調查，自有證據能力，本院自得本於調查所得之心證，自由採擷，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告坦承其於91年12月初原本因施用毒品而持有安非他命1包（毛重0.59公克，淨重0.39公克），嗣於91年12月2日下午以1萬元之代價另購得安非他命2包（1包毛重33.61公克，淨重32.77公克，另1包毛重5.66公克，淨重4.73公克，合計毛重39.27公克，淨重37.5公克）以供己施用。嗣於91年12月3日在其住處為警查獲持有前揭安非他命3 包（合計毛重39.86公克，淨重37.89公克）、分裝袋68個及電子磅秤1台等情。惟就萌生販賣安非他命以牟利之意圖，僅於偵查中檢察官訊問時一度承認，旋即翻異矢口否認，辯稱：伊持有安非他命是因為自己要施用，雖然曾經有朋友慫恿其販賣牟利，但都沒有想過要賣。偵查中承認想要販賣牟利，是因為檢察官就相同之問題反覆追問，伊不知如何回答，只好違背自己意思說話云云。辯護人則為被告有利之辯護略稱：被告除於偵查中2次提及外，其餘均否認有販賣之意圖，而該2次檢察官均未依刑事訴訟法第95條之規定告知被告應有之權利事項，過程似有不當之處。被告2次供述有販賣之意圖，究竟是否係因未受告知可以保持沈默，致認為自己心理被壓迫而必須回答，故做此回答，仍不無可能；被告有施用安非他命之習慣，似不得以被告遭查獲之毒品數量稍多，並有電子磅秤、空塑膠袋68個，即推定被告有販賣第二級毒品之意圖。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告因施用第二級毒品而須持有安非他命。至91年12月初，其持有之安非他命僅剩1 包（毛重0.59公克，淨重0.39公克）。乃於91年12月2 日下午，為供己施用以1 萬元之代價再購得安非他命2 包（1 包毛重33.61 公克，淨重32.77 公克，另1 包毛重5.66公克，淨重4.73公克，合計毛重39.27 公克，淨重37.5公克）。嗣經警方於91年12月3 日持搜索票至其位於臺北市士林區○○○街○ 段108 巷5 號4 樓住處搜索，扣得其持有之前開安非他命3 包、分裝袋68個及電子磅秤1台等事實，業據被告於偵訊及本院訊問時坦承不諱，另有內政部警政署刑事警察局91年12月26日刑鑑字第0910333073號鑑驗通知書影本及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，並有安非他命3包、分裝袋68個及電子磅秤1個扣案可證，被告關於此部分之自白，核與事實相符，應堪認定。

㈡又被告於購得安非他命後，因知悉安非他命零買與大量購買價格間存有顯著之差距，再加上朋友之慫恿及鼓動，而受誘惑萌生將所持有安非他命販賣他人以牟取利潤之想法，轉而基於販賣之意圖持有前開安非他命之事實，業據被告於92年6 月27日檢察官訊問時供稱：「（問：在本件被查獲，在警局中表示查獲的安非他命是想分裝後再販售給他人是否實在？）實在。我是向警察表示有想過這樣做。但沒有做。曾經想過要賣，但沒有這樣做，因為我有在上班。（問：何以要想將安非他命分裝再賣給別人？）因為曾有朋友要叫我幫忙調安非他命沒有調，後來想不如自己賣還可以賺一點。（問：警察問你在你身上查獲的安非他命是否要分裝賣給別人，你表示是想分裝後賣給別人是否實在？）那是有想過。（問：你想把安非他命分裝賣給別人，當時手上是否有安非他命？）有。（問：本來是想分裝賣給何人？）想著朋友問我，就可以賣給朋友。（問：你上次開庭表示沒有在警訊中表示要把安非他命分裝賣給別人？）我實際上沒有販賣。（問：是否在買安非他命之前就想賣？）沒有，買了之後才這樣想」；另於92年8月22日偵訊時供稱：（問：在買安非他命之後是否有想要賣給別人？）有想過。（問：當時何以想自己可以賣？）朋友鼓勵。（問：是否有想若自己賣可以賺一點？）有，但不知利潤多少」等語明確。另被告亦於92年4月15 日供稱：伊91年底起開始用安非他命，每天用2次，每次用0.3公克左右。依此計算被告每30日之安非他命用量約為18 公克。其同時持有安非他命毛重39.86公克，淨重37.89公克，須2個月以上才能用完，時間不可謂短。在被告又同時持有分裝袋68個及電子磅秤1台之情形下，如其欲將持有之安非他命販賣營利並非困難。加上被告自承其大量購買安非他命，係因零買（每公克1500元）較貴，大量購買（1萬元可以買得37.5公克）較便宜，可見對於安非他命零售價與量大價存有明顯之差別，其主觀上有所認知。被告前開所供稱其受朋友慫恿及鼓動，在持有前開安非他命後，出現販賣之意圖，即與一般經驗法則無違。而被告持有安非他命3包、分裝袋68個及電子秤1台，又係遭警同時、同地查獲，此經被告於本院訊問時坦白承認，並有搜索查獲之現場照片3張附卷可證（見臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3512號卷第28-30頁）。是其販賣所持有安非他命之意圖，實已因其將安非他命、分裝袋及電子秤一起擺放而顯露。據此，被告之前開自白，亦核與事實相符，此部分事實堪予認定。

㈢被告雖以前開情詞置辯，惟查：

⒈被告係為供己施用安非他命而購入，嗣於取得安非他命後，經朋友慫恿而萌生販賣營利之意圖。而被告於萌生營利意圖後，因行為受意圖之影響，而將電子秤及分裝袋與持有之安非他命一起擺放，而顯露其營利之意圖等情，均已認定如前。據此，無論被告原先取得電子磅秤之原因為何？被告既已將該電子磅秤與安非他命一起擺放，並用於安非他命之分裝及秤重，其原先購買電子磅秤之目的，自不影響於本案犯罪事實之認定。是被告辯稱其因曾於改裝車廠工作過，須使用電子磅秤云云，縱然屬實，亦無從為被告有利之認定。

⒉證人丙○○於原審審理時具結證稱：伊之前是被告的女朋友，但感情不好，大約91年8、9月時，伊曾經因上班方便，住在被告住處，但有時不住該處。伊過自己的生活，與被告互不相干，對於被告之生活作息不了解，伊不清楚被告有施用安非他命之習慣，直至有1次被告被逮捕，被告父母委託伊去保被告，伊才知道被告有施用安非他命之習慣等語，證人丙○○之前開證述，核與被告所辯證人丙○○係伊同居之女友，對於被告之生活作息知之甚詳，可以證明其於遭查獲之期間絕無任何販賣毒品之意圖云云，大相逕庭。故證人丙○○之證述，不足以為被告有利之認定。

⒊被告於原審94年6月29日訊問時先供稱：「（問：安非他命何時開始吸食？）我90年退伍之後大約1年開始吸食。（問：安非他命在那裡吸食？）家裡？（問：你都在家裡吸食嗎？）是的」等語。其隨即又翻異其詞，改稱：「（問：為何會扣到68個分裝袋？）因為我有時候上班的時候會帶到公司，我自己施用多少量，是我自己拿來分裝的」等語。被告如均在家施用安非他命，其猶仍分裝安非他命，已屬異端。又被告如果真屬異端，其就自己之所作所為，亦應知之甚詳，當不至於隨即又出言矛盾，翻異其「都在家中」施用安非他命之說法，改稱「分裝至公司施用」。可見其前開所辯，應屬為掩飾販賣意圖，不願供出實情，臨訟隨意杜撰之詞，致無法自圓其說，不可採信。

⒋被告自承其持有安非他命進而萌生販賣之意圖，係經朋友慫恿販賣很好賺而起。衡諸常情，賺取金錢之誘惑，常不因已有足夠金錢而消失。被告販賣毒品以圖利潤，當然不必然會因經濟能力足以負擔某種開銷而受影響。是被告供稱，其1個月之薪資為3萬元，1次購入1萬元之安非他命，且當時伊住家中並無其他開銷，故其施用毒品之開銷為其經濟能力可以負擔，縱然屬實，亦難據此認定被告於持有第二級毒品安非他命中並無販賣安非他命以營利之意圖與動機。

㈣綜上所述，被告自白經調查其他事證後，核與事實相符。本件事證明確，被告辯稱其持有扣案之安非他命3包，未曾出現販賣以營利意圖，並非可採。被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審予以論罪科刑，固非無見，惟：依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝（最高法院93年台上字第2662號判決可資參照）。本件經查獲之第二級毒品安非他命三包，其外包裝部分既得與毒品相互析離，自應個別宣告沒收，原審一併依上開規定諭知沒收並銷燬之，不無違誤；又被告乙○○係於取得前開購得之安非他命後，因受安非他命零買與多量購買價格間存有差距之誘惑，加上朋友之慫恿及鼓動，竟萌生將所持有之安非他命販賣他人以牟取利潤之想法，而基於販賣之意圖持有前開安非他命，伺機販賣他人營利，尚未將持有之第二級毒品安非他命販賣他人，所生危害尚輕，犯罪後亦曾坦承犯行，法重情輕，原審未酌情減輕其刑，亦有可議。被告上訴意旨否認意圖販賣而持有第二級毒品而指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。茲審酌被告於本案犯罪前並無前科，其原本因施用第二級毒品而購入持有安非他命，因數量頗多，又認知到其非法多量購入之安非他命價格與非法零售之價格兩者相差懸殊，如加以販賣有利可圖，經朋友慫恿鼓動轉而萌生販賣之意圖，並受其販賣意圖萌生之影響，將持有之安非他命與分裝袋68個及電子秤一起擺放，在尚未販出前，即為警搜索查獲、其意圖販賣而持有安非他命之數量、犯罪後僅曾坦承犯行，但大抵皆矢口否認犯罪，態度難稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之安非他命3包（驗餘淨重37.52公克），應依毒品危害防制條例第18條前段沒收銷燬。另前開扣案安非他命三包之外包裝（安非他命3包合計毛重39.86公克，淨重37.89公克，包裹第二級毒品安非他命外包裝叁只重1.97公克）部分，既得與毒品分別析離，且係被告所有，並供其犯罪所用，又扣案之分裝袋68個及電子磅秤1台，亦為被告所有，並供本案犯罪所用之物，均依同條例第19條第1項第2項宣告沒收。

五、附敘：末按犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條雖有明文。惟本條規定，係屬得減輕之事由。是縱因被告供述而破獲其毒品之上游來源，法院猶仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權。據此，法院如依個案情節，不予裁量減輕其刑時，縱未依被告之供述確實追查，亦無判決不適用法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令之問題（最高法院89 年 度台上字第184 號判決亦同此見解）。本案被告雖供述其購得毒品來源為丁○○，並提供電話號碼以供追查。然檢察官以證人身分於93年7 月2 日傳喚丁○○未到，致無法證明被告所供毒品來源是否確實。且被告於本案審理時，均否認其意圖販賣而持有安非他命之犯行，本院認縱使依被告所供查知其持有毒品之來源，亦不適合依毒品危害防制條例第17 條 之規定減輕其刑，附此敘明。

六、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2 項：意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。