臺灣高等法院94年度上訴字第3944號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3944號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第377 號，中華民國94年8 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第985 號），提起上訴，及移送本院併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2465號、94年度毒偵字第3089號、94年度毒偵字第3220號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國86年間因強盜案件，經臺灣基隆地方法院以86年度少訴字第14號判決判處有期徒刑二年六月確定，並於88年12月30日因縮短刑期執行完畢（於本案不構成累犯）。復於93年間因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度毒偵字第2288號為不起訴處分確定。詎甲○○不知戒除，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1 月中旬某日起至94年11月14日某時止，在基隆市○○區○○路97之2號3樓住處，以將第一級毒品海洛因摻在香煙內一起點燃施用之方式，約一星期施用一次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於⑴94年2 月23日22時55分許、⑵94年7 月30日1 時許、⑶94年9 月30日21時45分許、⑷94年11月15日22時許，在其位於基隆市○○路97之2號3樓住處為警查獲，並於上開⑶所載時地扣得其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒4 支、過濾器2 支、空塑膠袋1 包（內含68個小袋），另於上開⑷所載時地扣得其所有含有海洛因殘渣之塑膠袋2 只。

二、案經基隆市警察局第四分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署移送本院併案審理。

理由

甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告就於上開時地連續施用第一級毒品之事實，均於原審及本院審理中自白不諱（原審卷第69頁、第76頁，本院卷第30頁、第60頁、第61頁）。又被告於事實欄一之⑴⑵⑶⑷時地為警查獲時，經警採集尿液送請檢驗結果均有嗎啡陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2005/03/09濫用藥物檢驗報告（附於94年度毒偵字第860 號偵查卷第35頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2005/08/05濫用藥物檢驗報告（附於94年度毒偵字第2261號偵查卷第8 頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2005/10/21濫用藥物檢驗報告（附於94年度毒偵字第3220號偵查卷第6 頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2005/11/25濫用藥物檢驗報告（附於94年度毒偵字第3089號偵查卷第47頁）等在卷可稽。此外並有事實欄一之⑶⑷所載時地查得之注射針筒4 支、過濾器2 支、空塑膠袋1 包（內含68個小袋）、含有海洛因殘渣之塑膠袋2 只扣案可佐，而上開扣案物品均係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，復為被告所不爭（本院卷第58、59頁），足認被告自白核與事實相符。

二、又被告於93年間因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年12月20日以93年度毒偵字第2288號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按，並有上開不起訴處分書附卷足憑（見94年度毒偵字第985 號偵查卷第5 頁），是被告於觀察勒戒執行完畢後五年內再犯施用毒品犯行無疑。本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定。

乙、論罪之理由：

一、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因係供施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。

二、公訴人雖僅就被告於94年2 月23日下午11時30分為警採尿前回溯24、96小時內某時施用第一級毒品海洛因部分起訴，而未及於上揭犯罪事實所載其餘時點施用第一級毒品海洛因之事實，然未起訴部分之犯罪事實與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，且據檢察官移送本院併辦，本院自應併予審究，合此說明。

丙、撤銷改判之理由；

一、原審認被告犯施用第一級毒品罪，事證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決僅認定被告自94年1 月中旬某時起至94年7 月27日某時止施用第一級毒品之事實，而就被告於94年7 月27日後至94年11月14日止連續施用第一級毒品之犯行，因檢察官未及移送併辦而未審酌，仍有未洽。檢察官上訴意旨指摘於此，即有理由。原判決就被告施用第一級毒品部分既有可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，並就定執行刑部分併撤銷之。（至被告連續施用第二級毒品經原審判處有期徒刑五月部分，因檢察官未上訴〈詳檢察官上訴書及本院卷第56頁〉已告確定）。

二、查被告前於86年間因強盜案件，經臺灣基隆地方法院以86年度少訴字第14號判決判處有期徒刑二年六月確定，並於88年12月30日因縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，雖於本案不構成累犯，但足見其素行非佳。爰審酌上情及被告前有施用毒品之前科，仍不知戒除毒品惡習而續為施用毒品，惡性非輕，惟審酌其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案塑膠袋2 只內之海洛因殘渣，係屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項規定宣告沒收銷燬之；至扣案裝海洛因殘渣之外包裝塑膠袋2 只、注射針筒4 支、過濾器2 支及空塑膠袋1 包（內含68個小袋），經核非專供施用毒品之器具，惟係被告所有且係供其施用第一級毒品所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於事實一之⑴所載時地，雖經警扣得安非他命1 包（1.2 公克）、安非他命2 包（各為36.0公克及11.1公克）、磅秤1 組、盛裝安非他命之殘渣袋1 個、安非他命吸食器1 組、吸管製藥鏟1 個、分裝夾鏈袋73個、綠色背包1 個等物（94年度毒偵字第860 號偵查卷第21、22頁），然除安非他命吸食器1 組，被告自承係其所有供施用第二級毒品安非他命所用，而經原審於被告所犯施用第二級毒品罪下宣告沒收外，其餘物品被告均否認為其所有，且觀諸該物品或係屬涉犯施用、轉讓、販賣第二級毒品所用之物，或無證據證明為被告所有或與其施用第一級毒品有關，故本院就上開扣案之物品，自無宣告沒收銷燬或沒收之餘地，併此說明。

丁、適用之法條：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第56條、第38條第1 項第2 款。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官 陳貽男