臺灣高等法院94年度上訴字第4037號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4037號

上訴人

即被告

乙○○ （現羈押於臺灣臺北看守所中）

指定辯護人

法律扶助基金會 連兆宗律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第957 號中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第1169、1170號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國80年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以80年度訴字第944 號判決判處有期徒刑四年六月確定，入監執行後，於83年2 月5 日假釋出監，原縮刑期滿日期為85年4 月19日，惟於83年間復因違反肅清煙毒條例案件，經士林地院以83年度訴字第660 號判決判處有期徒刑三年六月確定，經撤銷前開假釋，入監接續執行，於86年4 月26日縮短刑期假釋出監，原縮刑期滿日期為88年11月6 日。復於87年間又因施用毒品案件，經士林地院以87年度毒聲字第776 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該法院以87年度毒聲字第908 號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，又遭撤銷假釋，另送執行強制戒治後接續執行殘刑，嗣於90年10月8 日因縮刑期滿執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟與友人高福順（未據起訴）共同基於意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，連續於94年2 月1 日、2 月3 日、2 月5 日、2 月7 日、2 月9 日、2 月11日、2 月13日、2 月15日、2 月17日、2 月19日、2 月21日、2 月25日、2 月27日、3 月1 日、3 月3 日、3 月5 日及3 月7 日凌晨12時20分許，在臺北市○○區○○街6 之18號巷口，各以每次最少新臺幣（下同）500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因各1 小包（微量）予甲○○，計17次。其交易方式係由高福順提供不知情之游尚杰（原名游文棕）所有門號0000000000號行動電話，作為甲○○與渠等聯繫購買毒品之用，而由甲○○在其母所經營之豪城餐廳（址設臺北市○○區○○路1 段212 巷34號），利用所裝設之00000000、00000000號市內電話，或使用設置於臺北市萬華區○○○路○ 段157 號前之公用電話（編號：0000000 號，電話號碼：00000000號），撥打上開行動電話號碼，由乙○○或高福順接聽，於談妥交易價格並約定交易時間後，推由其中一人先行以海洛因黏貼在上開漢中街巷口附近路旁某攤位桌面下方，或置於路旁某樹下等方式以代面交，隨即於約定時間前往上開漢中街巷口，向甲○○收取該次價金後，再告以海洛因之放置地點，由甲○○自行前往拿取之。嗣甲○○於同年3 月7 日凌晨12時20分許，以前開方式購得海洛因1 包（淨重0.03公克）並交付價金500 元予高福順後，甲○○旋於同日凌晨12時30分許，在臺北市○○區○○路1 段212 巷與梧州街口為警當場查獲，並扣得海洛因1 包（淨重0.03公克）。嗣經甲○○供出海洛因來源（即上開行動電話號碼、賣主特徵及購買地點），由員警帶同甲○○以電話撥打上揭行動電話號碼與賣主聯繫，經高福順接聽，甲○○無購買之真意而向其佯稱欲再購買海洛因1000元，繼而由乙○○循同前交易模式，先行將海洛因1 包（淨重0.15公克）黏貼在漢中街6 之18號前之攤位桌緣下方後，再前往指定交易地點即上開漢中街巷口欲收取價款時，為警當場逮捕。旋經警徵得乙○○同意，帶其與甲○○於同日凌晨1 時30分許，在漢中街6 之18號前之攤位桌緣下方起獲海洛因1 包（淨重0.15公克），而乙○○與高福順此次犯行，因甲○○無買受之真意而未遂。再乙○○與高福順以上販賣海洛因予甲○○所得至少有8500元（依最有利於乙○○與高福順方式認定，亦即以甲○○每次購買最低價金500 元乘以17次核算）。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：0000000000號行動電話係與伊共同在臺北市萬華區○○○路71巷3 弄1 號4 樓賃屋而居之高福順所有，伊未曾接過甲○○之電話，不知高福順有無販賣海洛因；伊僅與高福順一起租房子同住，平常各自工作，不知高福順在做何事；94年3 月7 日凌晨伊下樓要吃點心即為警逮捕，並無販賣毒品予甲○○，伊未將海洛因毒品黏在漢中街6 之18號攤位下，員警在該攤位下方扣得之毒品非伊所有云云。

二、惟查：

(一)證人甲○○於偵查及原審審理時具結證稱：伊係於94年1、2月間認識被告；伊大部分利用自家豪城餐廳內之00000000、00000000號電話，或利用設置於和平西路3 段157 號前之公用電話（即00000000號），撥打0000000000號，向高福順購買海洛因，電話多由高福順接聽，被告亦有接過1、2次，次數很少。伊每日施用海洛因1、2次，一日約施用0.1 公克，每1、2日購買1 次，確實次數不復記憶，每次購買500 元至1000元不等，500 元份量約0.1 公克，1000元份量約0.2 公克，每次均有成交。而每次交付毒品之人，並非均為被告，有時係高福順交予伊，由被告交付毒品之頻率約10次有1、2次。伊視何人拿毒品來，就當場將錢交給該人，伊付款後，被告或高福順才會告知毒品放置地點。毒品係放在路旁某處，例如黏在攤位上，或丟在樹下；案發當天（指經警於94年3 月7 日凌晨12時20分查獲之日）毒品是黏在偵字第5996號第11、12頁相片所示地點（即臺北市○○街6 之18號攤位）；偵字第5996號第53頁所示相片內上方毒品是在其身上所查獲的，下方毒品即是在攤位上所查獲的；（審判長問：你在94年1、2月間認識高福順，何時開始向高福順購買毒品？）94年2 月間，1、2天買1 次等語（詳見94年度偵字第5996號偵查卷第73至74頁、原審卷第51至55頁反面）。且觀諸卷附0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見外附遠傳電信股份有限公司94年4 月18日傳真檢附之紀錄1 冊），該門號自94年2 月1 日起至同年3 月6 日止，幾乎每日均有來自00000000、00000000號或上開00000000號公用電話之受話紀錄，甚且於同一日亦有頻繁之通聯紀錄（詳如附表）。又參諸證人高福順於原審審理中復證稱：伊自94年2 月份起與被告同居於西寧南路71巷3 弄1 號4 樓，除伊等二人外，並無其他人一起居住。伊當時無業，伊亦不知被告職業為何。又0000000000號行動電話係伊所使用，甲○○於上述期間確曾打電話與伊聯絡數10通等語（見原審卷第57頁反面至第60頁），況被告亦不否認有與高福順共同賃屋而居之事實。

(二)再者，本件查獲經過係甲○○於94年3 月7 日凌晨，以前開方式購得海洛因1 包（淨重0.03公克）並交付價金500 元予高福順後，旋於西園路1 段212 巷與梧州街口為警當場查獲，並扣得該包海洛因後，經甲○○供出毒品來源，並再以電話撥打上揭行動電話號碼與賣主聯繫，經高福順接聽，甲○○即向其佯稱前所購得之海洛因不敷使用，欲再購買1000元。嗣數分鐘後，被告即現身於上開漢中街巷口而為警當場逮捕，然並未於被告身上扣得欲販賣予甲○○之海洛因，經員警詢問甲○○，獲悉彼等交易模式係由被告或高福順事先將毒品黏貼於附近某處，員警乃帶同甲○○與被告查看歷來交易之數個毒品放置地點後，在漢中街6 之18號前之攤位桌緣下方起獲黏貼其上之海洛因1 包（淨重0.15公克）等情，亦據證人甲○○於原審審理時證稱：伊在查獲當日撥打上開行動電話號碼，由高福順接聽並送毒品給伊，伊先購買500 元之海洛因，也是在漢中街巷口等，伊買完後不到15分鐘即為警查獲，員警要伊打電話給上源，伊就再撥打前述行動電話號碼，由高福順接聽，伊向高福順表示要再買1000元，高福順叫伊至附近巷口。嗣被告約10鐘後到達現場，伊尚未交錢給被告，員警即直接逮捕被告後，伊與被告一起走向攤位，員警自攤位下方找出毒品等語（見原審卷第53頁反面至第55頁反面、第57頁），核與證人即查獲員警丁○○於原審審理時證述：渠等當日在西園路1 段212 巷內查獲甲○○持有海洛因1 小包，甲○○願配合渠等循線查獲被告販賣海洛因，當時甲○○表示查獲之海洛因係剛在漢中街購得，甲○○僅提供電話、賣主特徵為瘦瘦、不高、約4 、50歲、交易模式及購買地點，而未提供賣主之姓名，渠等帶甲○○至漢中街購買毒品現場附近後，要求甲○○打電話予剛購買之聯絡電話0000000000號，證明剛才係向對方購買，甲○○在電話中向對方表示剛才只買0.1 公克不夠，還要再買1 包。隔3 至5 分鐘後，被告即出現在漢中街6 之18號巷口；當時渠帶甲○○及甲○○女友，甲○○坐在渠等車內，甲○○女友站在車外的巷口等，渠躲在車旁，甲○○女友走過來向渠說人已出現，甲○○亦在車內表示就是走過來這個人，渠等即上前盤查被告，被告同意渠等搜索其身體，但並未搜到任何東西，渠就詢問甲○○為何指證是向被告購買，卻未搜到東西，甲○○供稱之前多次向被告購買毒品之模式，被告會事先將毒品以雙面膠黏貼在附近柱子或攤位上，渠等即帶同甲○○與被告查看這幾處，之後在6 之18號前之小吃攤位前方桌緣底下發現以雙面膠黏貼之海洛因1 包，渠等即以現行犯逮捕被告後，詢問被告住處，被告不肯透露，渠等就以被告身上之鑰匙一戶一戶試開，半小時後試到某一戶樓下大門可以打開，詢問被告是否此處，被告不承認，門開後，渠等帶被告上樓查證，係西寧南路71巷3 弄1 號4 樓，進入該址後並未搜獲毒品，據被告稱尚有一名同住之高福順，當時已經跑了。又漢中街6 之18號前巷道走到底，5、6公尺，再左轉5 公尺就到西寧南路，黏貼毒品之攤位距漢中街6 之18號巷口僅6、7公尺等情相符（見原審卷第80至82頁）；並有攤位現場照片、查獲之毒品照片及甲○○所使用之上開公用電話照片在卷可參（見94年度偵字第5996號偵查卷第11至12頁、第53頁、94年度偵字第9500號偵查卷第14至16頁）。又證人甲○○之女友即丙○○於本院審理中亦具結證稱：甲○○於94年3 月7 日凌晨在臺北市○○路○ 段212 巷口被警查獲並帶警員到伊住處後，伊亦一同下樓，警員要伊站在警車旁等候拿毒品來的人；警員有從攤位下方取出毒品等語在卷（本院卷第96、97頁）。

(三)次查，被告與高福順同居之上址西寧南路租住處，與上述查獲毒品之攤位距離甚近，且被告自租住處前往其為警逮獲之地點（即漢中街6 之18號巷口），其間必行經該攤位，故被告及高福順之租住處，與前述查獲毒品地點具有相當密接之地緣關係，此亦有卷附證人丁○○於原審審理時當庭所繪之現場位置圖可憑（見原審卷第84頁）。則若被告確未曾與高福順共同販賣海洛因予甲○○，何以於甲○○為警查獲後再次撥打上開行動電話號碼與高福順聯繫加購海洛因後，被告竟恰於凌晨時分自上址租住處前往甲○○與高福順約定之漢中街6 之18號巷口交易地點，而為警當場逮獲，並於該巷內攤位扣得海洛因1 包？

(四)又扣案之白色粉末2 包，經送法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分，其為淨重0.03公克、0.15公克等，有法務部調查局94年3 月7 日調科壹字第020007060 號、94年3 月7 日調科壹字第020007059 號鑑定通知書在卷足參（見94年度偵字第9522號偵查卷第41頁、94年度偵字第5996號偵查卷第76頁）。另甲○○於上揭時地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果呈嗎啡陽性反應，亦有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見94年度偵字第9522號偵查卷第45頁），足認甲○○確有購買海洛因施用之事實。

(五)從而甲○○所指證其自94年2 月間至94年3 月7 日凌晨12時20分許止，以每1、2日1 次、每次500 元至1000元不等之代價，連續向被告與高福順購得海洛因多次，其交易模式係由高福順提供上開行動電話，作為甲○○與渠等聯繫購買毒品之用，而由甲○○利用前述市內電話或公用電話，撥打該行動電話號碼，經被告或高福順接聽，談妥交易價格並約定交易時間後，推由其中一人先行以海洛因黏貼在上開漢中街巷口附近攤位桌面下方等方式，隨即於約定時間前往上開巷口向甲○○收取該次價金後，再告以該次海洛因之放置地點，始由甲○○自行前往拿取等事實，並非虛構至明。

(六)而被告既自94年2 月間起與高福順共同賃屋而居於西寧南路上址後，與高福順共同利用高福順所提供之上揭行動電話，與甲○○聯繫海洛因交易事宜，復推由其中一人出面將毒品先行放置於上址租住處附近某處，再前往約定之交易地點向甲○○收取價款並告以該次海洛因放置處所。足見被告與高福順應有販賣第一級毒品予甲○○之犯意聯絡及行為分擔。又，證人甲○○就向被告及高福順購買之次數，雖證稱不記得等語，然參諸其於原審所指證：自94年2 月間起，每1、2日購買1 次等語，依罪疑唯輕原則，應按最有利於被告之認定，即除甲○○於經警查獲佯為購買該次之外，被告與高福順共同販賣海洛因毒品予甲○○之時間，應係94年2 月1 日、2 月3 日、2 月5 日、2 月7 日、2 月9 日、2 月11日、2 月13日、2 月15日、2 月17日、2 月19日、2 月21日、2月25日、2 月27日、3 月1 日、3 月3 日、3 月5 日及3 月7 日凌晨12時20分許，計17次，各次販賣所得亦以最低價額每次500 元認定之，其17次販賣所得應為8500元。

(七)至證人甲○○於偵查及原審審理時所供與其警詢中所指證者，就其交易對象為被告，或高福順，抑或被告與高福順二人、出面取款及交付毒品之人均為被告或兼有高福順、其次數及頻率如何等節，所述雖略有出入，惟其就撥打上開行動電話號碼後，被告曾出面取款並告知毒品放置地點等基本事實之陳述始終相符，且其與被告及高福順間並無怨隙，實無設詞攀誣之理。其陳述縱有所歧異，亦無礙於其證言之可信性，其於偵查、原審審理時具結之證言，仍得據為被告有與高福順共同販賣海洛因犯行之認定。又證人即甲○○之女友丙○○於本院所證稱：警察從攤位取出毒品係在伊與警察到被告住處之後等語（本院卷第97頁），固與證人甲○○及警員丁○○於原審證述情事節有異。然查，證人丙○○於本院95年2 月21日供證時，距本案查獲時間已近一年之久，而本案主要指證者係甲○○，並非丙○○，丙○○僅係陪同甲○○協助辦案，故於警詢中亦未製作筆錄乙情，業經證人丁○○於本院證述在卷（本院卷第71頁），故丙○○於本院審理中，就陪同甲○○配合警員偵辦本案過程中之細節能否記憶清晰，自非無疑。況參諸丙○○於被告辯護人詰以「警察在何處搜到毒品？」「當天警察抓到被告的經過如何？」「警察搜到毒品時，妳有無在場？」等問題時，其依序答稱：「不知道，當時我人在車上」、「當時我人不舒服，留在車上，警察叫我男朋友下去，後來又叫我下去，我下去時已經沒有看到被告」、「沒有，當時我在車上」等語（本院卷第94、95頁），與其於同日經本院質以有無看到警察搜到毒品的過程？從去被告住處到警察搜出毒品，甲○○有無在場？等問題時，所答稱：「我有看到警察從攤位下面拿出毒品」「我們二個都跟警察在一起」等語明顯互歧（本院卷第97頁），足徵證人丙○○應有刻意閃避問題之情形。故本案仍應以證人甲○○所指證者為可採，尚難因丙○○所供查獲被告之過程，有部分與甲○○指證不符，即遽謂甲○○指證不實。另證人高福順於原審審理時雖否認參與本件犯行，證稱：被告並無使用上開行動電話，且甲○○係來電要伊至其所開設之阿公店捧場云云，惟本案攸關其個人利害，已難期其能據實陳述。況參諸附表所示電話通聯頻繁之情形，殊難使人相信僅係邀高福順到店消費而已。故高福順之證言應屬迴護被告及避就之詞，自不足採為有利於被告之證據。

(八)末查被告雖否認販賣海洛因，致本院無從得知其與高福順購入海洛因之確實價格。且販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，又無論瓶裝或紙包之海洛因，均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因之理。是被告與高福順共同販賣海洛因予甲○○並從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，亦堪認定。

(九)綜上，被告所辯純係事後諉責之詞，礙難採信。本件事證明確，被告與高福順共同連續意圖營利販賣海洛因予甲○○之犯行，洵堪認定。

三、論罪之理由：

(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品。核被告於94年2 月1 日、2 月3 日、2 月5 日、2 月7 日、2 月9 日、2 月11日、2 月13日、2 月15日、2月17日、2 月19日、2 月21日、2 月25日、2 月27日、3 月1 日、3 月3 日、3 月5 日及3 月7 日凌晨12時20分許，販賣海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。另甲○○為警查獲後，甲○○為配合警方追查上手，並無購買之真意，而佯稱以欲再加購海洛因，被告與高福順因之著手將海洛因黏貼於前述攤位，欲販賣予甲○○，核被告此部分所為係犯同條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪（最高法院91年度台上字第5720號判決參酌）。其持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)又被告與高福順間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，雖有既遂、未遂之別，仍成立連續犯，依刑法第56條規定論以一販賣第一級毒品既遂罪，並就罰金刑部分加重其刑（販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。再查被告有事實欄所載論罪科刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可按，其於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47規定，就罰金刑部分遞加重其刑（販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。公訴意旨疏未認定被告係與高福順共同販賣毒品海洛因，而漏未對被告論以共同正犯，尚有未洽，附此說明。

(三)末查被告於本案既僅販賣海洛因予甲○○，而所售數量甚微，犯罪所得非鉅，較諸販賣毒品予不特定之多數人施用，顯然有別，是被告犯罪之情狀堪予憫恕，科以法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

四、撤銷改判之理由：

(一)撤銷原判決之理由：

1.原審認被告連續販賣第一級毒品犯行事證明確，而予論罪科刑固非無見，惟查：原審判決於理由三認定被告販賣毒品海洛因17次之具體時間（原判決第9 頁第10行至第13行），但於事實欄卻記載「自94年2 月1 日至同年3 月7 日凌晨12時20分許」等，二者顯有未合；又甲○○於94年3 月7 日凌晨12時20分遭警查獲後，再向被告及高福順購買毒品，係為配合警方追查上手，其並無購買之真意，故被告此部分犯行係因甲○○無購買之真意而未遂，原判決僅以被告尚未生取得財物之結果認屬未遂，未斟酌甲○○無購買真意之事實，同有未妥；又，公訴意旨另指被告自94年1 月初至同年1 月31日止販賣第一級毒品海洛因予甲○○，而涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項部分，因無證據足資證明，應不另為無罪之諭知（詳後述），原審漏未審判，併欠周全。

2.被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，固非可取，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。

(二)科刑、沒收之理由：

1.爰審酌被告有多項前科，素行不良，正值壯年，不思以正途取財，竟連續販賣第一級毒品供人施用藉以牟利，戕害他人身心健康，犯後復否認犯行，不思悔悟，惟審度本案販賣毒品對象單一、數量非鉅、犯罪所得尚微等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

2.扣案之海洛因2 包（驗後淨重各0.03公克、0.15公克）係屬查獲之第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之；包裹海洛因之外包裝2 只，係被告與高福順所有、供包裝其等所販賣之海洛因所用之物，均應依同條例第19條第1 項沒收之。至被告販賣海洛因所得8500元，依同條例第19條第1 項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

五、公訴意旨另以：被告尚有基於意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意，自94年1 月初某日起，以不詳代價向真實姓名年籍不詳綽號「惠美」之女子販入第一級毒品海洛因後，至94年1 月31日止，連續多次販賣予甲○○施用之行為。因認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，惟訊之被告堅決否認有意圖營利而販入海洛因犯行，並辯稱不認識綽號「惠美」之人云云。查被告本身即有上述施用毒品前科，且其於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果，亦呈嗎啡陽性反應，此有卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（見94年度偵字第5996號偵查卷第8 頁）。是被告本身既有施用毒品之惡習，則其向他人購入海洛因時，究係基於供己施用或營利販賣之意圖，即有未明；且依卷存證據，亦不足以證明被告有基於販賣毒品之犯意而向「惠美」或其他人士購入毒品之犯行。另甲○○係自94年2 月1 日起始向被告及高福順購買海洛因，已據證人甲○○於原審證述如上，並經本院認定無訛，是亦難遽予推測被告自94年1 月初至94年1 月31日間有販賣之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上揭公訴意旨所指之販賣毒品犯行，是不能證明被告上揭犯行。惟公訴意旨認此部分與本案經論罪之販賣第一級毒品部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

六、應適用之法條；

(一)刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

(二)毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條、第59條。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官 陳貽男