臺灣高等法院94年度上訴字第4165號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4165號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳世杰律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第518 號，中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第21901 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第1458號判決判處有期徒刑七月及六月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第256 號判決判處有期徒刑六月確定；再因贓物及偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以90年度重簡字第1218號判決判處有期徒刑五月及二月確定；另因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第1741號判決判處有期徒三月確定，嗣上開各罪經臺灣板橋地方法院以91年度聲字第2566號裁定定其應執行刑為有期徒刑二年三月確定，且於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月確定，並與上開所定執行刑接續執行後，於92年5 月22日縮短刑期假釋出獄，而於93年3 月27日因縮刑期滿假釋未經撤銷而以已執行完畢論。

二、詎甲○○仍不知悔改，明知未經許可不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，竟分別基於製造具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈之犯意，先於93年11月初前往臺北縣三重市重陽橋下之跳蚤市場，以新臺幣（下同）12,000元之代價購買如附表編號一至十八號所示之2 支玩具手槍、內具阻鐵之金屬槍管、電鑽及砂輪機等物後，於同年月中旬，接續在其位於臺北市中山區○○○路○ 段58號10樓之8 租屋處，先以上開工具將金屬槍管貫通，再將改造完成之金屬槍管裝置於附表編號一、二號所示之玩具手槍，而製造如附表編號一、二號所示可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍。旋又於93年12月初前往臺北縣板橋市○○○路五金行購買附表編號十九、二十所示之喜得釘及火藥後，復於其前揭租住處，以上開工具填充火藥及加裝金屬彈頭而接續製造可擊發具有殺傷力之子彈6 顆。嗣於93年12月23日上午10時20分許，經警持搜索票在臺北市中山區○○○路○ 段58號10樓之8甲○○租住處執行搜索，當場扣得甲○○所有如附表所示之物（附表編號三所示之改造子彈，於查扣時原係6 顆，經鑑驗試射擊發2 顆；附表編號二十號所示之火藥1 盒〈查扣時淨重0.02公克〉，業經鑑驗全部用磬）。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，未遵期到庭，惟據其於原審之供述雖坦承在上開時地遭警持搜索票查得附表所示物品之事實，惟否認有何改造槍彈或槍枝主要組成零件之犯行，辯稱：所有查扣物品都是綽號「弟哥」的友人所寄放，本來所有查扣物品都是放在同一個包包內，而警員前來搜索時，都還只是零件，槍管與槍身並沒有組裝，是警員把零件拿出來後，要求伊組裝，扣案之二把改造玩具手槍均無殺傷力云云。其選任辯護人於本院並辯以：⑴原審所謂「本案扣案之物數量甚多」「電鑽與砂輪機等工具體積與重量匪小」，皆與系爭物品是否由「弟哥」之人所寄放無關。無法證明被告所持有扣案之物品非友人所寄放。⑵依證人李果芹於93年12月23日偵訊時所述，其根本未見過系爭扣押之槍枝與子彈，且表示工具係供家裡平稱修理東西之用。因此若被告確實有於其住處從事改造槍彈，何以證人李果芹未見過該槍彈？此疑點應傳喚證人李果芹進行調查等語。

二、惟查：

(一)被告於上開時地，經警持搜索票實施搜索而扣得如附表所示之物之事實，業據被告於警詢及原審審理中坦承不諱（偵查卷第18頁、原審卷第56頁）；且有附表所示之物在卷可資佐證。而扣案如附表編號一、二號所示之改造玩具手槍2 支，經以性能檢驗法鑑定結果，均係以玩具手槍換裝改造金屬槍管而成之改造手槍，均可擊發適用子彈，而均具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局93年12月23日刑鑑字第0930256433號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷67至70頁）。另附表編號三號所示之改造子彈6 顆均可擊發而具殺傷力之事實，亦有內政部警政署刑事警察局94年3 月28日刑鑑字第0940002104號槍彈鑑定書附卷足憑（見偵查卷第128至132頁）；再者，扣案如附表編號二十所示之火藥1 盒，經送鑑定結果檢出硝化甘油、硝化纖維等成份，而係雙基發射火藥，並有內政部警政署刑事警察局94年1 月24日刑鑑字第0940004837號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第107 頁）。是附表編號一至三號所示之改造槍彈均具有殺傷力，至堪認定。

(二)次查，被告就附表所示物品之取得經過，於93年12月23日警詢中即供承：於93年11月初開始改造槍彈，改造子彈以五金行買來的喜得釘作為燃料，槍身是在三重市重陽橋下的跳蚤市場以12,000元購得，槍管是伊自行鑽孔加工等語在卷（見偵查卷第18至21頁），復於同日檢察官訊問時供稱：伊以通槍管方式改造，子彈裝火藥，兩把（玩具）手槍以12,000元購買，所查獲的工具都是伊在跳蚤市場買的，11月初開始做的等語綦詳（見偵查卷第41頁）；且於93年12月23日原審審理檢察官羈押聲請時供述：兩把（玩具）手槍是在重陽橋下的跳蚤市場買的，兩把12,000元，是在（93年）11月初買的，子彈及彈匣、底火也是同時在該處購買，買來的時候就有外附金屬槍管，伊自己先鑽洞貫通後再換裝金屬槍管，火藥、喜得釘是在五金行買的，伊是後來才買的，是在（93年）12月初買的，是在板橋市○○○路買的，火藥用200 元購買一盒，電鑽及砂輪機都是在重陽橋下的跳蚤市場買的，伊在自己住處改造，伊買了工具之後才開始改造，是從十一月中旬開始改造，伊只有改造2 把手槍及子彈6 發成品等語明確（見原審93年度聲羈字第444 號審理卷第7、8頁）。且核被告上開任意性自白內容，與扣案之改造槍彈與其餘扣案物品之物理狀態均相符合，並參酌被告住處於搜索時並放置有砂輪機、電鑽等供製造槍彈所需之工具，足認被告上揭製造槍彈之自白確與事實相符。

(三)至被告雖於原審審理時辯稱：扣案改造槍彈及工具均係綽號「弟哥」之友人所在一個包包而寄放，且附表編號一、二號所示改造玩具手槍並未組裝完成而無殺傷力云云（原審卷第56頁）。惟觀諸扣案如附表所示之物數量甚多，且電鑽與砂輪機等工具之體積與重量匪微，如何能置入同一包包，殊有疑義。是被告辯稱所有扣案物品均係不詳姓名友人放置於包包所交付云云，已難信實。況本件搜索查獲之經過，復據證人即查獲本件之警員潘教育於原審具結證稱：渠有持搜索票參與93年12月13日之搜索，渠進入時，這些東西（即附表所示查扣物品）是在桌子底下，渠搜索拿出來，放在床上，扣案的2 把槍當時都是組裝好的，而且扣案的還有一些零件，現場是看到2 把完整的槍枝，還有一些零件，渠從事刑警15年，槍枝查獲很多，渠當時看到，就知道查獲的是改造手槍等語綦詳（見原審卷第87至89頁）。復有警方實施搜索時所拍攝現場狀況之照片4 張在卷足佐（見偵查卷第9 、10頁）；且該2 支改造玩具手槍均可擊發適用子彈而具有殺傷力，並經鑑定無訛，亦如上述，益證被告上揭辯詞與查獲時之客觀事實及槍彈送鑑定後之事實有間，委無可取。

(四)末查，辯護人雖聲請傳喚證人李果芹以查明被告有無改造或持有扣案玩具手槍；另原審指定辯護人亦請求再將扣案改造玩具手槍再送法務部調查局複驗云云（見原審卷第64頁、第124 頁）。然證人李果芹於檢察官偵查中，業經具結證稱：不知被告擁有槍枝等語在卷（見偵查卷第96頁）。則證人李果芹就被告是否有製造槍彈之行為，顯亦難以知情。故縱傳喚到庭，顯無法為有效之證言，本院認無傳喚之必要；又附表編號一、二號所示改造玩具手槍及子彈，既經內政部警政署刑事警察局鑑定無訛，已如上述，本院認無再送鑑定之必要，均附此敘明。

(五)綜上，被告於原審審理時辯稱：伊未製造槍彈，扣案物品均係不詳姓名友人寄放云云，均要屬臨訟卸責之詞，不足採信。從而本件事證明確，被告製造槍彈之犯行，均堪認定。

三、論罪之理由：

(一)按，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日修正公布，將該條例第11條刪除，並將該條例第4 條第1 項第1 款所定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之相關刑責規定移列併入第8 條內，其中關於未經許可製造持有該等槍砲之法定刑亦由「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」提高為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」。經比較新舊法後，以舊法有利於行為人，依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正前之規定。再按扣案具殺傷力之改造槍械及子彈，分別屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲、第2 款前述槍砲所使用之子彈，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可不得製造，則被告未經中央主管機關許可製造如附表編號一至三號所示槍、彈之犯行，灼然無疑，應予依法論處。

(二)核被告改造玩具手槍為可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。其製造子彈之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項之未經許可製造子彈罪（起訴書雖認被告另應論以同條例第13條第1 項之製造槍砲彈藥主要零件罪，惟業據原審蒞庭檢察官於94年8 月9 日具狀更正如上（原審卷第66頁），附予敘明）。

(三)被告接續製造具殺傷力改造玩具手槍及子彈之數量雖非單一，然其侵害之法益同一，均為接續犯，均應以一罪論，起訴書認應論以連續犯，尚有誤會。被告係同時購入上開玩具手槍及玩具子彈，同基於製造犯意，於將上開玩具手槍改造完成後，旋又另購入火藥與喜得釘等物用以製造子彈，則被告主觀上係基於同一製造槍彈侵害社會公共安全法益之犯意，客觀上，其製造子彈行為係為裝填入改造槍枝而為，且均於其租住處利用同一批工具而製作，是其所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪及未經許可製造子彈罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。其製造改造玩具手槍前先行製造槍砲彈藥之主要零件，暨其製造槍砲彈藥主要零件後予以持有之犯行，均係其嗣後製造改造玩具手槍之階段行為，且製造槍彈後未經許可而持有槍彈之低度行為，均為其製造槍彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一未經許可製造彈藥行為，接續製造之子彈有製造完成者6 顆，而扣案如附表編號九、十號所示之彈殼12顆，均無彈頭及底火，有上揭鑑定書之照片在卷足考（見偵查卷第132 頁）。從而被告之行為既已達製造彈藥既遂之程度，因其在法律上評價為一行為，自無另論製造彈藥未遂之餘地，檢察官認就此部分另應論以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5 項、第1 項之製造子彈未遂罪，容有誤會，併此敘明。

(四)被告有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

四、上訴駁回之理由：

(一)原審基上事證，認被告罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第12條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第55條、第47條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條等規定，並審酌被告供稱其改造槍彈行為係屬自己興趣，依卷內資料亦查無其欲製造槍彈販賣或供自己或他人犯罪之用，平日素行、及其製造槍彈之手段、數量、犯罪後雖於偵查中坦承犯行然於原審審理時飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處有期徒刑六年，併科罰金新臺幣三十萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準；另認附表編號一至四號所示之物，均係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收，而附表編號五至十九號所示之物，均係被告所有而供本件犯罪所用之物，業據被告供明筆錄在卷，均應依刑法第38條第1 項第2 款併宣告沒收；復說明附表編號二十號所示之火藥1 盒（原淨重0.02公克），業經鑑驗全部用磬，無庸宣告沒收等。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

(二)被告未據理由提起上訴，而其辯護人仍執陳詞指摘原判決不當，俱無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

六、適用之法條：刑事訴訟法第371 條、第368 條。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 陳貽男