臺灣高等法院95年度上易字第83號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　95年度上易字第83號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1029號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1407號；併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第1682號、95年度毒偵字第44號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十一年度毒聲字第九七四號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於民國九十二年十月七日不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十三年六月二十八日不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院號判處有期徒刑五月確定，並於九十三年十月七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，五年內其明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，竟基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年七、八月間起至九十四年六月十三日止，在臺北縣汐止市○○○路一九九號三樓之二住處、停放於臺北市萬芳捷運站附近巷弄，其所有車牌號碼Ｆ四—一一○○號之自用小客車內、高雄澄清賓館等處，將安非他命置於吸食器或玻璃球內燒烤吸食之方式，施用安非他命多次，嗣於附表所示之時間、地點為警查獲，並扣得如附表扣案物欄所示之物。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由臺灣士林地方法院檢察署檢察官移請併案審理。

理由

一、上揭事實業據被告甲○○於警訊、偵查、原審準備程序及審理時均坦認不諱，且查：

（一）被告於附表所示之時間、地點為警查獲採集尿液後，送請臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命類陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一四○七號偵查卷第六頁、臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一六八二號偵查卷第二十二頁、臺灣士林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四十四號偵查卷第二十二頁）。

（二）被告於九十四年二月四日晚間八時十五分許，在臺北市○○區○○街四十八巷十一弄一○四之一號，為警查獲白色或無色透明結晶或結晶性粉末三包（實稱毛重一二‧七○二公克）、吸食器一組內之殘渣、玻璃球一個內之殘渣，均檢出甲基安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第○九四○○○九九○七號檢驗成績書附卷足憑（見原審卷第二十三頁）。又於九十四年六月十四日十七時許，在臺北縣汐止市○○路106號5樓之8 查獲被告甲○○所有供吸食安非他命所使用之吸食器一組。關於該末次被查獲部分，被告被告於警詢中自白其最後一次施用第 2級毒品之時間為 94年6月13日，地點在臺北縣汐止市○○○路199號3樓之2 住處。此外，復有分裝袋五個扣案可資佐證。

（三）被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十二年十月七日不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署

刑事裁定、不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第六十頁、第六十二頁至第六十三頁、第六十一頁、第六十四頁至第六十五頁、第五十四頁至第五十九頁）。

（四）綜上所述，足徵被告任意性自白核與事實相符。其五年內再施用第二級毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得施用、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其持有安非他命之低度行為，為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有第二級毒品安非他命之行為既不另論罪，縱其持有數量純質淨重逾行政院於九十三年一月七日訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，仍無適用修正後毒品危害防制條例第十一條第四項加重其刑規定之餘地，應予敘明。又被告先後多次施用第二級毒品安非他命之犯行，係時間緊接，所犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。另起訴書雖僅敘及被告於九十四年二月四日中午十二時許施用第二級毒品安非他命之犯行，惟該部分與被告其餘犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送併辦，為起訴效力所及，本院自應併予審究。按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。故連續犯之數行為，有部分於上述之五年以內，即構成累犯（最高法院九十三年度臺上第六三四二號判決參照）。被告因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑五月確定，並於九十三年十月七日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告另於九十四年六月十三日，在臺北縣汐止市○○○路一九九號三樓之二住處施用安非他命之犯行部分，與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，經檢察官移請併辦，本院自應併予審理，原審未及審理，容

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。