臺灣高等法院95年度上訴字第1791號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1791號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

義務辯護人　高素真律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1219號，中華民國95年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5497號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、上訴駁回部分（即被訴販賣毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有之，竟基於販賣牟利之念，於民國90年6 月21日在花蓮市合歡賓館內，以新臺幣（下同）45,000元之代價，向綽號「阿才」之不詳姓名年籍男子購入第一級毒品海格因5 包（合計淨重6.30公克，包裝重1.31公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（含袋毛重16.558公克），且為遂販賣之念，旋於90年6 月23日轉赴桃園地區投靠徐秋雄（業經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第15號判決無罪確定），尚未販賣於人之際，即於90年7 月1 日晚間9 時55分許，在國道二號公路東向15公里處（桃園縣境內）為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安非他命16包、不含毒品成分之白粉3 包（合計淨重7.25公克，包裝重0.61公克），及其所有預備供販賣分裝海洛因及甲基安非他命所用之電子磅秤1 個、清潔工具（小刷子）1 組、夾鍊袋737 只（大型137 只、小型600 只）、搗藥器1 組，以及其所有預備供聯絡買主以販賣海洛因、甲基安非他命之行動電話8 支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號判例、76年度台上字第4986號判例要旨參照）。

三、按公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及內勤檢察官訊問時之供述、證人徐秋雄、巫榮能之證述，及扣案海洛因、甲基安非他命、不含毒品成分之白粉、電子磅秤、清潔工具、夾鍊袋、搗藥器及行動電話等物資為論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：伊在製作警詢筆錄時，有遭警方毆打頭部，且毒癮發作，所以供述內容不實在，而其在內勤檢察官訊問時，因為人不舒服希望趕快休息，所以供述也不實在，扣案毒品均是其自己要施用，並不是要販賣，扣案電子磅秤、搗藥器、清潔工具是其自花蓮帶來，夾鍊袋是在桃園某大賣場購買，都是用來將海洛因分裝成每天施用的量供己施用等語。

四、經查：

(一)被告之警詢錄音帶於本院92年度上更㈠字第554 號案件（下稱：前案）審理時，經受命法官於92年11月5 日準備程序中勘驗，其結果為：⒈錄音帶內容警員係以一問一答方式製作；⒉警察詢問語氣正常，被告回答問題時，語氣正常；⒊警詢筆錄所記載內容大致與錄音帶內被告所答內容相符等情，有該次準備程序筆錄乙份在卷可參（詳前案卷第59頁），此固足認被告有關警詢時遭刑求之抗辯不足採信。然查：

⑴被告於警詢時雖供稱其販賣毒品予扣案帳冊內所記載之綽號「一珠」（0000000000）、「國平」（0000000000）、「小傑」（0000000000）、「阿水」（0000000000）等人（帳冊見前案偵字第11000號卷第17至26頁）， 但警方查扣之該本帳冊並非被告所有，而係前案共同被告徐秋雄所有乙情，業據徐秋雄於前案第一審審理時供承在卷（見前案第一審卷㈡第116 頁），且觀諸該帳冊所載內容，其內有二種不同筆跡，其中書寫較多之字跡，係為徐秋雄所為乙情，亦經徐秋雄供承在卷，且由前案第一審經法官命徐秋雄當庭書寫「小胖」、「阿平」、「水草」、「國民」等字觀之，堪認其字跡與帳冊字跡均有相同之特徵，顯見徐秋雄所稱該帳冊係其所記載，應屬無誤。而該帳冊內之另一非出於徐秋雄之字跡雖亦寫有「一珠」、「國平」、「小傑」、「阿水」等字，惟被告甲○○否認係其所記載，而徐秋雄亦稱此係託他人代寫，且由前案一審法官命被告甲○○當庭書寫「小胖」、「阿平」、「水草」、「國民」等字觀之（見前案第一審卷㈠第60頁），亦無法認定其特徵與帳冊上之筆跡相同，是被告於警詢時供稱帳冊為其所有，顯與事實不符，難信為真。

⑵被告於前案檢察官訊問時即已供稱其使用之行動電話門號為0000000000號（見前案偵字第11000號卷第45頁背面），嗣於前案第一審審理時亦為相同之供述（見前案第一審卷㈡第113 頁），足認被告所使用之行動電話門號確為0000000000號無訛。稽此，由扣案帳冊內有關「阿華0000000000」之記載觀之，其中「0000000000」之內容既與被告使用之行動電話門號一致，則其中所載之「阿華」當指被告甲○○甚明，若扣案帳冊為被告所有，被告焉有於其上記載自己綽號及所使用行動電話門號之必要，由此益徵被告於警詢中供稱帳冊為其所有云云，難認屬實。而扣案帳冊既非被告所有，其亦未於其上記載內容，然其竟自承販賣毒品予帳冊上所記載之「一珠」、「國平」、「小傑」、「阿水」等人，其此部分自白即難謂無瑕疵可言。

⑶再者，經前案檢察官函查上開行動電話號碼使用人之結果，0000000000號行動電話門號之使用人姓名為邱逸銘，0000000000號行動電話門號之使用人為徐國平，0000000000號行動電話門號之使用人為劉尹傑，0000000000行動電話門號之使用人為莊明𣾐等情，有遠傳電信股份有限公司之行動電話基本資料、和信電訊股份有限公司門號用戶年籍資料、台灣大哥大股份有限公司用戶資料附於前案偵查卷內可稽（見前案偵字第11000號卷第106、107、109、114頁）。而檢察官依上開用戶資料傳喚邱逸銘，雖經邱奕銘（與邱逸銘音同）到庭證稱該0000000000門號係其使用等語（見前案偵字第11000號卷第124頁背面），然檢察官並未認定該行動電話使用人邱奕銘有向被告購買毒品之情事。又前案第一審傳喚徐國平到庭應訊時亦證稱：其不認識甲○○，亦未向甲○○購買毒品等語（見前案一審卷㈡第47、48頁）。準此，被告於警詢時自白曾販賣毒品予「一珠」及「國平」云云，亦與事實不符。

⑷稽上各節，足認被告於警詢時之自白確有多數內容均與事實不符，縱其所為之自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依刑事訴訟法第156 條之規範意旨，亦不得遽予採信。

⑸至被告於內勤檢察官訊問時雖坦承販賣毒品，然由其供稱：販賣毒品予「阿水」等人之自白觀之（見前案偵字第11000號卷第34頁）， 其顯係依循警詢之自白內容而為供述，惟其警詢之自白存有明顯之瑕疵等情，既已如前述，則其於內勤檢察官訊問時所為之自白顯與警詢之自白一般同存有瑕疵，所為自白亦難逕信。

⑹綜上，被告於警詢及偵查中所為曾販賣毒品予「一珠」、「國平」、「小傑」、「阿水」等人之自白核屬不實，既如前述，顯見斯時其係基於某種原由而為上開虛偽之自白，是以在該原由具存之同次警詢、偵查中自承「販入之毒品係意在轉售牟利」云云，果否得確信為真？抑或因受制於相同原由而如其他部分之自白般，亦屬違實？顯非無疑，自必得有其他積極證據以佐其該部分自白之真實性，否則，即不得遽採。

(二)扣案白色粉末8 包及透明結晶16包經分別送請法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，其中5 包白色粉末檢出海洛因成分，16包透明結晶則均檢出甲基安非他命成分等情，有各該單位之鑑定通知書及檢驗成績數各1 紙在卷可考，此固足徵被告確係持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命。然查：

⑴關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。前述扣案毒品海洛因及甲基安非他命雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。綜觀檢察官起訴被告涉犯販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命罪嫌，所憑事證為被告持有海洛因5 包（合計淨重6.30公克，包裝重1.31公克）、甲基安非他命16包（合計毛重16.558公克）、不含毒品成分之白粉3 包（合計淨重7.25公克，包裝重0.61公克）、電子磅秤1 個、清潔工具（小刷子）1 組、夾鏈袋737 只（大型137 只、小型600 只）、搗藥器1 組及行動電話8 支等物。公訴人雖主張根據扣案毒品、電子磅秤、夾鍊袋、清潔工具、搗藥器等物查獲時之狀態可以推知被告係用以販賣，但海洛因、甲基安非他命均為違禁物，為藏置方便，被告將扣案毒品隨同夾鍊袋、電子磅秤、搗藥器及清潔工具一起置放汽車內，難認有何奇特可言，此外，關於本件被告販賣毒品之時間、地點、對象、次數、數量、金額等基本犯罪事實，卷內亦無諸如證人或監聽譯文等相關證據足資證明，且被告於警詢及內勤檢察官訊問時所為之自白，因與事實不符而不足採信乙情，亦如前述，是檢察官徒以上開扣案毒品、電子磅秤、夾鍊袋袋、搗藥器及清潔工具等物在被告持有中，而推測被告有販賣意圖，尚嫌率斷。

⑵被告因持有上開扣案毒品為警查獲時，警方曾採集其尿液送驗，檢驗結果發現其尿液中呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，並經臺灣桃園地方法院先後裁定觀察勒戒、強制戒治，且於戒治期滿，據臺灣桃園地方法院檢察署以91年度戒偵字第417 號為不起訴處分在案等，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑。是被告辯稱遭警察查扣之海洛因及甲基安非他命係供己施用，則非空言杜撰之虛詞，並非不可採信，況被告為警查獲時，亦同時於其身上扣得注射針筒及安非他命吸食器等施用毒品用具，此益徵被告隨身攜帶之毒品確係供己施用無訛。

⑶又被告為警查獲之電子磅秤、夾鍊袋、搗藥器及清潔工具等物，係被告用以分裝海洛因供己施用等情，業據被告供陳甚明，檢察官雖主張被告係自花蓮北上，應可在花蓮分裝，而無大費周章攜帶上開物品北上分裝之必要，然被告就此部分則辯稱：「阿才」交付其1 包海洛因給其抵債，其拿到該包海洛因後，隔天即北上至桃園等語（見原審第85、91、92頁）。是被告因時間緊迫，未及先行將海洛因完成分裝，而攜帶電子磅秤、搗藥器、清潔工具等物北上，並在桃園購買夾鍊袋進行分裝之可能性極大，自難僅憑被告攜有電子磅秤、搗藥器、夾鍊袋及清潔工具等物品，即逕認被告持有之毒品係用以販賣。

(三)至檢察官雖認定扣案行動電話8 支為被告用以聯絡販賣毒品所用，但此為被告所否認，並辯稱：該8 支行動電話係其攜帶北上欲伺機出售等語（見原審卷第21頁）。經查，由卷存證據觀之，檢察官並未提出任何證據證明扣案行動電話確係供被告聯絡販毒事宜所用，檢察官對此既舉證不足，即應為被告有利之認定。且被告所稱扣案行動電話是用以出售之辯解，核與證人即徐秋雄之妻吳明諭於前案檢察官偵查中證稱：甲○○的職業是賣二手中古手機等語相符（見前案偵字第11000號卷第77頁背面），益徵被告上開所辯非虛。

(四)被告購買大、小不同兩種夾鍊袋之目的，其中大夾鍊袋係用以調配海洛因與葡萄糖之比例，小夾鍊袋用以盛裝調配好之海洛因等情，業據被告供明在卷，檢察官雖主張被告擁有搗藥器即足供調配海洛因與葡萄糖之比例，而認被告所辯不足採信。然查，檢察官有關被告得以搗藥器調配海洛因比例之主張固屬可能，但被告有關其利用大型夾鍊袋調配海洛因比例之辯解，亦非全無可採，在無積極證據證明被告確係利用搗藥器調配海洛因比例之情況下，尚難推論被告所辯為矯飾之詞。

(五)檢察官另主張被告自承往來於徐秋雄住家及賓館之間，顯無將全部毒品隨身攜帶之必要，因認被告攜帶毒品係用以販賣。惟查，被告辯稱：其北上桃園主要目的是要向徐秋雄之妻吳明諭借錢讓其母親開刀使用，其擔心吳明諭知道其有吸毒而不肯出借，所以在離開徐秋雄家裡時，將所有毒品隨身攜帶，以避免被吳明諭在整理房間時不小心看到，後來吳明諭有借其50,000元等語，與證人吳明諭於檢察官偵查中證稱：我不知道甲○○有吸毒，甲○○在6 月份時有向我借50,000元，說要給他母親開刀使用等語相符 （見前案偵字第11000號卷第76至77頁），是被告為避免吸毒之事遭吳明諭查悉，而將所有之毒品隨身攜帶，即無可議之處。再者，被告原居住花蓮，北上桃園期間有時借住在徐秋雄家，有時暫住賓館，北上時並未確定將在桃園待多少天等情，業經被告陳明在卷，是被告持有5 包海洛因及16包甲基安非他命以供己在桃園居住期間施用，亦無違反常情事理之處。

五、綜上，被告於警詢及內勤檢察官訊問時有關係意在轉售牟利而販入本件扣案毒品之自白，其真實性既值存疑，且被告持有扣案毒品及電子磅秤等物之目的又可認定可能係供己施用，是以公訴人援引之諸此情況證據顯不足資為證明被告於警詢及內勤檢察官訊問時所為販賣毒品之自白為真正之補強證據。是以公訴意旨所憑事證尚無從形成被告有販賣海洛因、甲基安非他命犯行之確信，自屬不能證明被告有此欲轉售牟利而販入毒品之此部分販賣毒品之行為，此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，從而原審此部分為被告無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨並未舉出其他證據以證明被告於警詢、內勤檢察官訊問時之自白為真正，僅以其先前所提出而經原審審酌之證據，再事爭執其證明力，且所謂「即令被告一次施用0.1 公克，以扣案之海洛因數量而言，足可供被告施用60餘次，被告既僅係為借錢及順便賣手機自花蓮來桃園數日而已，何須大費週章將全部海洛因帶來桃園？且被告既僅停留桃園數日，自必知悉大約用量，是其在花蓮時顯可先分裝數包即為已足，又何須費力將磅秤、擣藥器一併帶來？而被告若真欲至桃園借錢，大可在花蓮以電話聯絡友人，確定對方承諾後再來桃園，如此在二日內即可返回花蓮，既省錢又省時，亦可儘速返回花蓮照料即欲開刀之母親，何須隨身攜帶如此龐大之毒品及笨重之供施用毒品器具？況其既已缺錢為母治病，竟仍投宿賓館？實令人匪夷所思。若其真懼徐秋雄之妻發覺，則僅隨身帶數小包海洛因而將磅砰、擣藥器置於花蓮即可並無任何困難，徐秋雄之妻除搜身外當不可能發現，何須在缺錢情形下另行投宿賓館增加花費？而扣案之第二級毒品安非他命毛重16.558公克，市價應有數萬元之譜，被告竟能以5000元之價格在桃園地區購得，幾近為不可能之事」云云，純係主觀臆度之詞，尚難資為被告有罪事實之證據，從而檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

乙、撤銷部分（即原判決諭知被告持有毒品公訴不受理部分）：

一、按，法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第267 條定有明文。若係基於同一基本社會事實而適用法條有誤者，法院應變更起訴法條後而為判決；或於經檢察官追加起訴後，就起訴及追加部分併為判決，但無論何者，法院均不得就未經起訴部分而為判決，否則即有刑事訴訟法第379 條第12款之未受請求事項予以判決者之當然違背法令情形。

二、經查，本案檢察官起訴意旨為：「甲○○明知海洛因、安非他命屬於毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有之，竟基於販賣牟利之念，於90年6 月21日在花蓮市合歡賓館內，以新臺幣四萬五千元之代價，向綽號『阿才』之不詳姓名年籍男子購入第一級毒品海格因5 包（合計淨重6.30公克，包裝重1.31公克）、第二級毒品安非他命16包（含袋重16.558公克），且為遂販賣之念，旋於90年6月23日轉赴桃園地區投靠徐秋雄，尚未販賣於人之際，即於90年7 月1 日晚間55分許，在國道二號公路東向15公里（桃園縣）處為警查獲，並扣得前開海洛因5 包、安非他命16包、不含毒品成分之白粉3 包（含包裝重0.61公克），其所有預備供販賣分裝海洛因及安非他命所用之電子磅秤1 個、清潔工具（小刷子）1 組、夾鏈袋737 只（大型137 只、小型600 只）、搗藥器1 個，以及其所有預備供聯絡買主以販賣海洛因、安非他命之行動電話8 具。」等，而其中「甲○○.....，明知海洛因、安非他命屬毒品危害防制條例所定第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有之，」一語，應係指被告知悉不得違反毒品危害防制條例犯罪態樣之例示，並非犯罪行為。本案之犯罪事實應為「竟基於販賣牟利之念，於90年6 月21日在花蓮市合歡賓館內，以新臺幣四萬五千元之代價，向綽號『阿才』之不詳姓名年籍男子購入第一級毒品海洛因5 包（合計淨重6.30公克，包裝重1.31公克）、第二級毒品安非他命16包（含袋重16.558公克）」。故本案經檢察官起訴之犯罪事實為被告意圖販賣而買入第一、二級毒品罪嫌（即販賣毒品罪嫌），非為意圖販賣而持有第一、二級毒品或單純持有第一、二級毒品罪嫌；且觀諸起訴書「所犯法條」欄內，僅引用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之罪名而未及於其他，顯見起訴範圍未及於被告持有毒品部分，況本案於原審法院審理時，公訴人未曾追加起訴被告持有毒品罪嫌；原審法院亦未諭知有可能變更原起訴法條之情形，此有原審各該準備程序及審判期日筆錄可考。從而本案公訴人請求判決之事項僅在於被告是否有販賣第一、二級毒品，並未及於請求判決被告意圖販賣而持有或單純持有第一、二級毒品之犯罪事實至彰明確。則本案既經認公訴意旨所指被告涉犯販賣第一級、第二級毒品之犯行係屬不能證明而為無罪之判決，此部分判決自已涵攝於公訴意旨所指被告基於販賣而持有扣案毒品之事實，實無再行割裂該持有毒品部分而另為判決之餘地，否則既有同一事實重複評價，且有訴外裁判之虞。故原審判決將被告持有扣案毒品之事實，另行割裂於公訴意旨所指販賣毒品之犯罪事實以外，而認定：被告持有第一級毒品為施用其第一級毒品罪所吸收，且因施用第一級毒品業經檢察官不起訴處分，是此部分違背刑事訴訟法第260 條規定；另被告持有第二級毒品部分則係起訴違背規定，均另為判決公訴不受理等，揆諸上開說明，顯有就同一事實重複評價，及就檢察官未請求事項予以判決之違背法令之處。

三、綜上，檢察官上訴意旨指摘原審此部分屬訴外裁判而有不當，洵有理由，本院自應就原判決關於諭知被告持有毒品公訴不受理部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法　官 陳貽男