臺灣桃園地方法院94年度訴字第1219號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1219號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第5497號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有之，竟基於販賣牟利之念，於民國90年6 月21日，在花蓮市合歡賓館內，以新臺幣（下同）45,000元之代價，向綽號「阿才」之不詳姓名年籍男子購入第一級毒品海格因5 包（合計淨重6.3 公克，包裝重1.31公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（含袋毛重16.558公克），且為遂販賣之念，旋於90年6 月23日，轉赴桃園地區投靠乙○○（業經臺灣桃園地方法院以91年度訴字第15號判決無罪確定），惟尚未販賣於人之際，即於90年7 月1 日晚間9 時55分許，在國道二號公路東向15公里處（桃園市境內）為警查獲，並扣得上開海洛因5 包、甲基安非他命16包、不含毒品成分之白粉3 包（合計淨重7.25公克，包裝重0.61公克），及其所有預備供販賣分裝海洛因及甲基安非他命所用之電子磅秤1 個、清潔工具（小刷子）1 組、夾鍊袋737 只（大型137 只、小型600 只）、搗藥器1 組，以及其所有預備供聯絡買主以販賣海洛因、甲基安非他命之行動電話8 支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例要旨參照）。

三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及內勤檢察官訊問時之供述、證人乙○○、巫榮能之證述，及扣案海洛因、甲基安非他命、不含毒品成分之白粉、電子磅秤、清潔工具、夾鍊袋、搗藥器及行動電話等物為其主要論據。然訊據被告則堅詞否認有販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：其在製作警詢筆錄時，有遭警方毆打頭部，且毒癮發作，所以供述內容不實在，而其在內勤檢察官訊問時，因為人不舒服，希望趕快休息，所以供述也不實在，扣案毒品均是其自己要施用，並不是要販賣，扣案電子磅秤、搗藥器、清潔工具是其自花蓮帶來，夾鍊袋是在桃園某大賣場購買，都是用來將海洛因分裝成每天施用的量供己施用等語。

四、經查，被告之警詢錄音帶經臺灣高等法院92年度上更㈠字第554 號案件（下稱：前案）之承審法官於準備程序時勘驗結果，認製作筆錄係採一問一答方式為之，亦無發現該詢問過程有何異樣等情，有該次準備程序筆錄1 份在卷可參，此固足認被告有關警詢時遭刑求之抗辯不足採信。然查：

㈠被告於警詢時雖供稱其販賣毒品予扣案帳冊內所記載之綽號「一珠」（0000000000）、「國平」（0000000000）、「小傑」（0000000000）、「阿水」（0000000000）等人（帳冊見前案偵字第11000 號卷第17至26頁），但警方查扣之該本帳冊並非被告所有，而係前案共同被告乙○○所有乙情，業據乙○○於前案一審法官審理時供承在卷（見前案一審卷㈡第116 頁），且觀諸該帳冊所載內容，其內有2 種不同之筆跡，其中書寫較多之字跡，係為乙○○所為乙情，亦經乙○○供承在卷，且由前案一審法官命乙○○當庭書寫「小胖」、「阿平」、「水草」、「國民」等字觀之，堪認其字跡與帳冊字跡均有相同之特徵，顯見乙○○所稱該帳冊係其所記載，應屬無誤。而該帳冊內之另一非出於乙○○之字跡雖亦寫有「一珠」、「國平」、「小傑」、「阿水」等字，惟被告甲○○否認係其所記載，而乙○○亦稱此係託他人代寫，且由前案一審法官命被告甲○○當庭書寫「小胖」、「阿平」、「水草」、「國民」等字觀之（見前案一審卷㈠第60頁），亦無法認定其特徵與帳冊上之筆跡相同，是被告於警詢時供稱帳冊為其所有，顯與事實不符，難信為真。

㈡又被告於前案檢察官訊問時即已供稱其使用之行動電話門號為0000000000號（見前案偵字第11000 號卷第45頁背面），嗣於前案一審法官訊問時亦為相同之供述（見前案一審卷㈡第113 頁），足認被告所使用之行動電話門號確為0000000000號無訛，稽此，由扣案帳冊內有關「阿華0000000000」之記載觀之，其中「0000000000」之內容既與被告使用之行動電話門號一致，則其中所載之「阿華」當指被告甲○○甚明，若扣案帳冊為被告所有，被告焉有於其上記載自己綽號及所使用之行動電話門號之必要，由此益徵被告於警詢中供稱帳冊為其所有云云，難認屬實。而扣案帳冊既非被告所有，其亦未於其上記載內容，然其竟自承販賣毒品予帳冊上所記載之「一珠」、「國平」、「小傑」、「阿水」等人，其此部分之自白，即難謂無瑕疵可言。

㈢再者，經前案檢察官函查上開行動電話號碼使用人之結果，0000000000號行動電話門號之使用人姓名為邱逸銘，0000000000號行動電話門號之使用人為徐國平，0000000000號行動電話門號之使用人為劉尹傑，0000000000行動電話門號之使用人為莊明𣾐等情，有遠傳電信股份有限公司之行動電話基本資料、和信電訊股份有限公司門號用戶年籍資料、台灣大哥大股份有限公司用戶資料附於前案偵查卷內可稽（見前案偵字第11000 號卷第106 、107 、109 、114 頁）。檢察官依上開用戶資料傳喚邱逸銘到庭應訊，雖經邱奕銘（與邱逸銘音同）到庭證稱該0000000000門號係其使用等語（見前案偵字第11000 號卷第124 頁背面），然檢察官並未認定該行動電話使用人邱奕銘有向被告購買毒品之情事。又前案一審法官傳喚徐國平到庭應訊時亦證稱：其不認識甲○○，亦未向甲○○購買毒品等語（見前案一審卷㈡第47、48頁）。準此，被告於警詢時自白曾販賣毒品予「一珠」及「國平」云云，亦與事實不符。

㈣稽上各端，足認被告於警詢時之自白確有多數內容均與事實不符，縱其所為之自白並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依刑事訴訟法第156 條之規範意旨，亦不得遽予採信。至被告於內勤檢察官訊問時雖亦坦承販賣毒品，然由其供稱：販賣毒品予「阿水」等人之自白觀之（見前案偵字第11000 號卷第34頁），其顯係依循警詢之自白內容而為供述，惟其警詢之自白存有明顯之瑕疵等情，既已如前述，則其於內勤檢察官訊問時所為之自白顯與警詢之自白一般同存有瑕疵，所為自白亦難逕信。準此，被告於警詢及偵查中所為曾販賣毒品予「一珠」、「國平」、「小傑」、「阿水」等人之自白核屬不實，既如前述，顯見斯時其係基於某種原由而為上開虛偽之自白，是以在該原由具存之同次警詢、偵查中自承「販入之毒品係意在轉售牟利」云云，果否得確信為真？抑或因受制於相同原由而如其他部分之自白般，亦屬違實？顯非無疑，自必得有其他積極證據以佐其該部分自白之真實性，否則，即不得遽採。

五、扣案白色粉末8 包及透明結晶16包經分別送請法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，其中5 包白色粉末檢出海洛因成分，16包透明結晶則均檢出甲基安非他命成分等情，有各該單位之鑑定通知書及檢驗成績數各1 紙在卷可考，此固足徵被告確係持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命。然查：

㈠關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。前述扣案毒品海洛因及甲基安非他命雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。綜觀檢察官起訴被告涉犯販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命罪嫌，所憑事證為被告持有海洛因5 包（合計淨重6.3 公克，包裝重1.31公克）、甲基安非他命16包（合計毛重16.558公克）、不含毒品成分之白粉3 包（合計淨重7.25公克，包裝重0.61公克）、電子磅秤1 個、清潔工具（小刷子）1 組、夾鏈袋737 只（大型137 只、小型600 只）、搗藥器1 組及行動電話8 支等物。公訴人雖主張根據扣案毒品、電子磅秤、夾鍊袋、清潔工具、搗藥器等物查獲時之狀態可以推知被告係用以販賣，但海洛因、甲基安非他命均為違禁物，為藏置方便，被告將扣案毒品隨同夾鍊袋、電子磅秤、搗藥器及清潔工具一起置放汽車內，難認有何奇特可言，此外，關於本件被告販賣毒品之時間、地點、對象、次數、數量、金額等基本犯罪事實，卷內亦無諸如證人或監聽譯文等相關證據足資證明，且被告於警詢及內勤檢察官訊問時所為之自白，因與事實不符而不足採信乙情，亦已如前述，是檢察官徒以上開扣案毒品、電子磅秤、夾鍊袋袋、搗藥器及清潔工具等物在被告持有中，而推測被告有販賣意圖，尚嫌率斷。

㈡被告因持有上開扣案毒品為警查獲時，警方曾採集其尿液送驗，檢驗結果發現其尿液中呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應等情，業據本院調取臺灣桃園地方法院檢察署90年度毒偵字第2497號卷核閱屬實，是被告辯稱遭警察查扣之海洛因及甲基安非他命係供己施用，應非空言杜撰之虛詞，況被告為警查獲時，亦同時於其身上扣得注射針筒及安非他命吸食器等施用毒品用具，此益徵被告隨身攜帶之毒品確係供己施用無訛。

㈢又被告為警查獲之電子磅秤、夾鍊袋、搗藥器及清潔工具等物，係被告用以分裝海洛因供己施用等情，業據被告供陳甚明，檢察官雖主張被告係自花蓮北上，應可在花蓮即行分裝，而無大費周章攜帶上開物品北上分裝之必要，然被告就此部分則辯稱：「阿才」交付其1 包海洛因給其抵債，其拿到該包海洛因後，隔天即北上至桃園等語（見本院95年3 月1日審判筆錄第12、18、19頁），是被告因時間緊迫，未及先行將海洛因完成分裝，而攜帶電子磅秤、搗藥器、清潔工具等物北上，並在桃園購買夾鍊袋進行分裝之可能性極大，自難僅憑被告攜有電子磅秤、搗藥器、夾鍊袋及清潔工具等物品，即逕認被告持有之毒品係用以販賣。

㈣至檢察官雖認定扣案行動電話8 支為被告用以聯絡販賣毒品所用，但此為被告所否認，並辯稱：該8 支行動電話係其攜帶北上欲伺機出售等語（見同上筆錄第21頁）。經查，由卷存證據觀之，檢察官並未提出任何證據證明扣案行動電話確係供被告聯絡販毒事宜所用，檢察官對此既舉證不足，即應為被告有利之認定。且被告所稱扣案行動電話是用以出售之辯解，核與證人即乙○○之妻吳明諭於前案檢察官偵查中證稱：甲○○的職業是賣二手中古手機等語相符（見前案偵字第11000 號卷第77頁背面），益徵被告上開所辯非虛。

㈤被告購買大、小不同之2 種夾鍊袋之目的，其中大夾鍊袋係用以調配海洛因與葡萄糖之比例，小夾鍊袋用以盛裝調配好之海洛因等情，業據被告供明在卷，檢察官雖主張被告擁有搗藥器即足供調配海洛因與葡萄糖之比例，而認被告所辯不足採信。然查，檢察官有關被告得以搗藥器調配海洛因比例之主張固屬可能，但被告有關其利用大型夾鍊袋調配海洛因比例之辯解，亦非全無可採，在無積極證據證明被告確係利用搗藥器調配海洛因比例之情況下，尚難推論被告所辯為矯飾之詞。

㈥檢察官另主張被告自承往來於乙○○住家及賓館之間，顯無將全部之毒品隨身攜帶之必要，因認被告攜帶毒品係用以販賣。惟查，被告辯稱：其北上桃園之主要目的是要向乙○○之妻吳明諭借錢讓其母親開刀使用，其擔心吳明諭知道其有吸毒而不肯出借，所以在離開乙○○家裡時，將所有毒品隨身攜帶，以避免被吳明諭在整理房間時不小心看到，後來吳明諭有借其50,000元等語，與證人吳明諭於檢察官偵查中證稱：我不知道甲○○有吸毒，甲○○在6 月份時有向我借50,000 元 ，說要給他母親開刀使用等語相符（見前案偵字第11000 號卷第76至77頁），是被告為避免吸毒之事遭吳明諭查悉，而將所有之毒品隨身攜帶，即無可議之處。再者，被告原居住花蓮，北上桃園期間有時借住乙○○家，有時則暫住賓館，北上時並未確定將在桃園待多少天等情，業經被告陳明在卷，是被告持有5 包海洛因及16包甲基安非他命以供己在桃園居住期間施用，亦無違反常情事理之處。

六、綜上論述，被告於警詢及內勤檢察官訊問時有關係意在轉售牟利而販入本件扣案毒品之自白，其真實性既值存疑，且被告持有扣案毒品及電子磅秤等物之目的又可認定確係供己施用，是以公訴人援引之諸此情況證據顯不足資為證明被告於警詢及內勤檢察官訊問時所為販賣毒品之自白為真之佐證，因之，公訴意旨所憑事證尚無從形成被告有販賣海洛因、甲基安非他命犯行之確信，自屬不能證明被告有此欲轉售牟利而販入毒品之此部分販賣毒品之行為，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，此部分自應依法為無罪之諭知。

七、被告為供己施用而持有扣案第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，已如前述。惟查：

㈠按起訴之程序違背規定者，或曾為不起訴處分，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，均應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款、第4 款分別定有明文。又第一次犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，依修正前毒品危害防制條例第20條第1 項規定，檢察官應先聲請法院將被告送勒戒處所觀察、勒戒，並視其有無繼續施用毒品之傾向，如有繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第20條第2項聲請法院令入戒治處所施以強制戒治，上開觀察、勒戒及強制戒治，均不問施用之毒品為第一級毒品、第二級毒品或兼而有之，僅適用同一之觀察、勒戒及強制戒治程序即可（最高法院90年台非字第81號判決要旨參照）。而檢察官於前開觀察、勒戒或強制戒治程序期滿後，應依修正前毒品危害防制條例第20條第2 項或第23條第1 項規定為不起訴處分，必須於前開不起訴處分確定後，如有5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪或3 犯以上者，始有依修正前毒品危害防制條例第20條第3 項或第23條第2 項規定，適用毒品危害防制條例第10條規定加以處罰之可能，此乃修正前毒品危害防制條例第10條之罪起訴時所應具備之程式。因之，就初罹施用毒品犯行之人，若檢察官未依循上開觀察、勒戒等程序處理而逕予起訴者，因起訴應備之程式尚未完成，此核屬起訴之程式違背規定，應諭知不受理之判決。

㈡本件被告持有上開扣案之第一級毒品海洛因之目的係供本身施用之需，已如前述，則其持有海洛因之低度行為即為施用之高度行為所吸收，如其施用毒品之犯行依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有第一級毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。查被告因本案查獲之施用第一級毒品犯行，經檢察官聲請觀察、勒戒，由本院於90年7 月2 日以90年度毒聲字第2824號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官針對被告施用第一級毒品之犯行，以90年度毒偵字第2497號為不起訴處分確定等情，業經本院調取上開偵查卷宗核閱屬實。準此，本件被告持有第一級毒品之犯行本既為其施用第一級毒品之犯行所吸收，而被告施用第一級毒品之犯行又經不起訴處分確定，本件公訴人就被告持有第一級毒品之犯行提起公訴，顯屬曾為不起訴處分，而違背第260 條之規定再行起訴之情形，自應諭知不受理之判決。

㈢被告為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，發現呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應乙情，已如前述，足認被告係有施用第一、二級毒品無訛，而依前所述，被告持有第二級毒品之目的係在供己施用，是其持有甲基安非他命之低度行為亦為施用之高度犯行所吸收而應與之併同處理，自不得割裂分別論斷。又依前開90年度毒偵字第2497號卷宗所示，檢察官就被告施用第二級毒品之犯行雖未為任何處分，然揆諸前揭說明，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，既僅適用同一之觀察、勒戒或強制戒治程序即可，則被告一犯施用第二級毒品之犯行，顯已依法定程序接受觀察、勒戒執行完畢且無繼續施用傾向，縱檢察官尚未就被告施用第二級毒品之犯行為不起訴處分，然亦不得單獨就持有第二級毒品部分逕予追訴，是本件檢察官就被告持有第二級毒品之犯行提起公訴，其起訴程序自屬違背規定，亦應為不受理之判決。

八、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年度台非字第72號判例要旨參照）。準此，不受理判決既非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，其從刑亦無所附麗，縱使案內有扣案物，亦不得併予宣告沒收。查本件被告持有毒品部分既受不受理判決之諭知，揆諸上開說明，本件扣案之第一級毒品海洛因5 包（合計淨重6.3 公克，包裝重1. 31 公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（合計毛重16.558公克）、不含毒品成分之白色粉末3 包（合計淨重7.25公克，包裝重0.61公克）、電子磅秤1 個、清潔工具（小刷子）1 組、夾鍊袋737 只（大型137 只、小型600 只）、搗藥器1 組及行動電話8 支等物，即不得於本案併為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第303 條第1 款、第4 款，判決如主文。

本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。