臺灣高等法院95年度上訴字第348號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第348號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第512號，中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第503、955、10 55、1119、1316號；併案案號：同署94年度毒偵字第1357、1389、1598、1684、2578號），及移送本院併案審理（臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第112、294號；臺灣台北地方法院95年度毒偵字第562號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依法送強制戒治滿6月後，成效合格而無繼續戒治之必要，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國89年11月7日停止戒治釋放出監，並於90年3月20日以90年度戒毒偵字第215號不起訴處分確定。嗣90年7月間再施用毒品，經檢察官依法聲請強制戒治及聲請簡易判決處刑，聲請簡易判決處刑部分，經台灣士林地方法院判處有期徒刑5月確定，92年12月22日執行完畢；強制戒治部分，則於92年2月20日停止強制戒治付保護管束釋放出監，92年5月21日保護管束期滿強制戒治執行完畢。

二、甲○○另行基於施用第2級毒品之概括犯意，自94年1月7日18時35分許為警採尿前96小時內某時起，至94年11月3日12時14分為警採尿前96小時內之某時（扣除查獲至採尿之時間），在臺北市○○街323巷45之3號、大龍路139號4樓等處所，先後施用第2級毒品安非他命多次。嗣先後為警查獲，並扣得其所持有之安非他命2包（驗餘淨重0.53公克及0.27公克）、含無法析離之安非他命殘渣袋2個（量微無法析離秤重），及其所有供施用安非他命所用之吸食器3組、塑膠吸管4支、塑膠分裝袋98個。

理由

一、認定犯罪事實所憑證據及理由:

1、被告甲○○於本院自白於採尿前均有施用安非他命。

2、台灣尖端先進生技醫藥股份有限94年1月21日、94年1月25日、94年3月3日、94年3月31日、94年4月11日、94年4月20日、94年5月18日、94年6月21日、94年7月22日、94年8月12日、94年10月13日、94年11月9日濫用藥物檢驗報告。

3、安非他命2包（分別驗餘淨重0.27公克、0.53公克）、安非他命殘渣袋2個（量微無法析離秤重）、吸食器3組、塑膠吸管4支、塑膠分裝袋98個。

4、臺北市政府警察局94年5月9日北市鑑毒字第058號鑑驗通知書、94年6月2日北市鑑毒字第104號鑑驗通知書、94年6月14日北市鑑毒字第143號鑑驗通知書、台北市政府警察局士林分局查獲毒品初步檢驗報告書。

5、按個人口服投與甲基安非他命後，其尿液中能否驗出安非他命陽性反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，一般而言，約70％於口服投與後24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，從而吸食時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第1156號函可參。是被告於採尿前96小時內確均有施用安非他命之犯行，足堪認定。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：

1、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後多次施用安非他命行為，時間緊接，方法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。至檢察官起訴意旨，雖指被告自92年月間起至94年1月7日18時35分許為警採尿前96小時之前，即有施用安非他命之犯行，惟為被告所否認，辯稱僅於為警採尿前始有施用，此部分之事實並無證據證明，惟檢察官認與起訴部分有裁判上一罪之關係，故不另為罪之諭知。又被告前於92年12月22日受有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。

2、撤銷改判之理由：被告自94年1月15日1時為警採尿後，至94年11月3日12時14分許為警採尿前96小時內，施用第二級毒品安非他命之犯行部分，與已經起訴部分具有裁判上一罪連續關係，且經檢察官移請併辦，本院自得一併審理。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。但查，關於被告續犯由檢察官聲請本院併案審理部分之犯行，原審未及一併審酌處理，於法即有未洽。另原審認定被告自92年8月間起，至94年1月7日18時35分許為警採尿前96小時之前，有施用安非他命之犯行部分，亦有未洽，已如上述。檢察官上訴請求就併案部分一併審酌，其上訴為有理由，且原審亦有上揭可議之處，自應將原判決撤銷改判。

3、爰審酌被告雖經觀察、勒戒後，再度施用毒品，且一再被查獲，顯見其意志不堅，無法戒絕毒癮、吸毒手段、施用毒品為自戕行為及犯罪後坦承部分犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

4、扣案之安非他命2包（分別驗餘淨重0.27公克、0.53公克）及安非他命殘渣袋2個（殘渣量微無法秤重），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案之吸食器3組、塑膠吸管4支、塑膠分裝袋98個，為被告所有供本件犯罪所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

三、適用之法律：

1、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

2、毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項、刑法第11條前段、第56條、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、罰金罰鍰提高標準條例第2項。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。