臺灣高等法院95年度上訴字第656號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第656號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺北監獄執行中

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第712號，中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第721號；併辦案號：

95年毒偵字第54、509號 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於89年間因侵占案件，經本院判處有期徒刑三月確定，於90年1月19日執行完畢；再因毒品危害防制條例案件，經原審於93年10月12日以93年訴字第1110號判決判處有期徒刑一年確定，曾分別因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於90年8月17日及91年9月25日執行完畢出監，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，竟復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年11月初起至94年5月9日下午4時許止，在臺北市○○○路嘉新公園內或在臺北市○○區○○街432巷吳興公園內及吳興街住處等處，以將安非他命置放於自製之玻璃吸食器內，以火燒烤加熱吸食其煙霧方式，平均每週施用一次，連續施用第二級毒品安非他命多次，其間曾於93年12月14日及同月17日上午9時許，亦基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，分別在吳興公園及住宅連續二次將海洛因與安非他命混合施用。嗣分別於下列時地為警查獲：

（一）於93年12月17日13時許，在臺北市○○區○○街284巷口為警查獲，並在其褲子口袋扣得安非他命1包（淨重0.15公克，驗餘淨重0.14公克）。

（二）於93年12月23日22時30分，在台北市○○街443之1號住處，為警查獲，扣得安非他命吸食器一組。

（三）於94年3月14日因另涉竊盜案為警查獲時，經警實施採尿送驗。

（四）於94年3月16日18時許，在臺北市○○區○居街92號3樓為警查獲，並扣得安非他命1包（淨重0.3161公克，驗餘淨重0.2712公克）、安非他命吸食器2組。

（五）於94年5月9日19時許，在臺北市○○區○○街和平東路口因案通緝為警查獲，並在其外套口袋內扣得安非他命玻璃吸食器1組（內含微量安非他命殘渣無法分離磅秤）。

二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局信義分局、臺北市政府警察局大安分局分別移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官請求併為審理。

理由

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，又經警於93年12月17日16時許、94年3月15日3時許、同年月17日11時許、同年5月9日19時許在警局所採集之尿液，經分別送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺北榮民總醫院、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確均呈安非他命類藥物陽性反應，有上開臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺北榮民總醫院醫院臨床毒物科、臺灣檢驗科技股份有限公司分別出具之濫用藥物檢驗報告3份、濫用藥物尿液檢驗報告1份（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2132號偵查卷第5、6頁、臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1335號偵查卷第6、7頁、臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第721號偵查卷第63至65頁、臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1300號偵查卷宗第28頁、原審卷第46、47頁）附卷可稽，足見被告於上述時地所施用者係安非他命無訛。另93年12月17日查獲採集之尿液經送驗後，檢體除呈安非他命類陽性反應外，嗎啡亦呈陽性反應，足徵被告自白曾將第二級毒品安非他命與第一級毒品海洛因混合施用，與事實相符，堪予採信（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1300號偵查卷第35頁）。又93年12月17日所查扣疑似安非他命1包（淨重0.15公克，驗餘淨重0.14公克）、於94年3月16日18時許所查扣之疑似安非他命1包（淨重0.3161公克，驗餘淨重0.2712公克）、於94年5月9日19時許所扣得安非他命玻璃吸食器1組（內含微量安非他命殘渣無法磅秤）。經送請臺北市政府警察局刑事鑑識中心、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定後，確含甲基安非他命成分，或經警察局初步鑑驗，呈非他命反應，此有臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書各1份（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2132號偵查卷第2頁、原審卷第40頁），毒品初步鑑驗報告單1份（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1300號偵查卷第24頁）在卷可參，此外並有前開毒品、安非他命吸食器3組（其中94年5月9日查獲之安非他命玻璃吸食器1組，內有安非他命殘渣且量微無法秤重）等物扣案可資參佐。查被告曾分別因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於90年8月17日及91年9月25日執行完畢出監，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於前開觀察勒戒期滿執行完畢後，5年內再犯本案犯行，事證明確，應予依法論罪科刑。

二、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，海洛因屬同條項第1款所列之第一級毒品，不得持有及施用。核被告施用安非他命行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品安非他命前後，持有毒品安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品之犯行，為時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應以一罪論並加重其刑。又被告以將安非他命混合海洛因同時施用行為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後非法持有海洛因及安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一、二級毒品，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重之施用第一級毒品罪論處。次按連續犯之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷。綜上所述，被告先後多次施用安非他命、海洛因行為，具有連續關係，應先依連續犯之規定論以一罪，另以將安非他命、海洛因混合同時施用之行為，則再按想像競合犯之規定，從一重處斷。本件起訴書雖僅敘及被告於94年3月14日21時30分施用第二級毒品一次之行為，惟其餘部分與起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件，附卷可查，顯見其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查原審對被告施用海洛因僅認一次，尚有未洽。檢察官據以提起上訴為有理由。應予撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察勒戒二次，仍於前案判決後，仍再連續施用，而分別為警查獲多次，足見其悔意不深，惟被告於本院審理時尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

四、至93年12月17日所查扣之甲基安非他命1包（毛重0.47公克，淨重0.15公克，驗餘淨重0.14公克）、94年3月16日所查扣之甲基安非他命1包（淨重0.3161公克、驗餘淨重0.2712公克），確含毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品成分，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬；又94年5月9日所查扣之內有安非他命殘渣之玻璃吸食器1組，因上開容器內所含之安非他命殘渣量微無法秤重，且與毒品於物理外觀上附合而難予析離，堪認該玻璃吸食器已與查獲之毒品無從析離，亦依同條項之規定諭知沒收銷燬。另93年12月23日查扣之安排他命吸食器1組及94年3月14日查扣之安非他命吸食器2組，為被告所有供施用安非他命毒品所用之物，業據被告供明在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第721號偵查卷第9頁），依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，並此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。