臺灣高等法院95年度上更㈠字第209號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上更㈠字第209號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2363號，中華民國94年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18041號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條所規定之第一級毒品及第二級毒品，竟於民國93年間，陸續在臺北縣中和市○○路101巷3之3號住處或台灣中部地區，向姓名、年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子，取得毛重83.5公克之第一級毒品海洛因及毛重1400公克之第二級毒品安非他命後，即基於販賣之意圖而持有之。嗣於同年11月7日晚間9時20分許，在上址樓下，為警查獲，並扣得甲○○意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因83.5公克、第二級毒品安非他命1400公克、研磨機1台、電子秤1台及分裝袋1批（438個），因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌及同條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。

二、原審法院以並無積極證據證明被告甲○○涉有起訴所指之意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品犯行，僅能認定被告單純持有第一級毒品及第二級毒品之行為，然因被告另因施用第一級、第二級毒品罪，經原審法院以94年度訴字第2號判處被告有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，同時諭知沒收銷燬上開扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，本案被告單純持有毒品之犯行，為該案判決之既判力所及，因而為免訴之判決。

三、經查：

（一）按已受請求之事項未予判決，當然違背法令。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，諭知被告無罪之判決，自無變更法條之可言（最高法院32年上字第2192號判例意旨參照）。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是（最高法院94年台上字第1783號判決意旨參照）。

（二）本件公訴人所起訴之犯罪事實，係被告意圖販賣而持有高達83.5公克之第一級毒品海洛因及1400公克之第二級毒品安非他命，係犯毒品危害防制條例第5條第1項及第2項之罪，其法定刑分別為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金或5年以上有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金。其訴之目的及侵害性行為，為重大之意圖販賣而持有毒品之訴訟客體之社會事實，與毒品危害防制條例第11條第1項第2項，法定刑為3年或2年以下有期徒刑、拘役或罰金之輕罪單純持有毒品之訴之目的及侵害性行為，完全不同。公訴人請求判決之事項為被告意圖販賣而持有毒品之犯罪事實，前並未經任何實體確定判決，自得訴訟客體，法院對之應為實體之審判。至意圖販賣而持有毒品罪，雖可變更法條為單純持有罪，但應限於有罪之判決，無罪之判決不得為之。原審判決主文雖未對意圖販賣而持有毒品為無罪之諭知，但判決理由認定被告意圖販賣而持有毒品部分不能證明，對公訴事實，已認定被告無罪，再實質上變更起訴法條，認定被告涉犯持有毒品罪，再認係因施用而持有毒品，為免訴之判決，已將公訴人「起訴目的及侵害性行為之內容」，完全予以變更而為判決，自有未當。公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷發回原審法院，另為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第372條，判決如主文。

臺灣高等法院刑事第十六庭