臺灣高等法院95年度上訴字第1568號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1568號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第76號，中華民國95年 3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第3265號），提起上訴，及移送併辦 （同署95毒偵字第964號、第1030號、第1077號），本院判決如下：

主文

事實

甲○○有多次施用毒品紀錄，前因施用第一級、第二級毒品，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）裁定送強制戒治，經執行強制戒治，於民國92年 5月13日停止戒治交付保護管束，92年10月31日保護管束期滿而執行完畢。復因贓物案件，經同院判處有期徒刑3月確定，於92年8月12日執行完畢。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後5年內，基於概括之犯意，自94年11月4日採尿前24小時內某時起，至95年 2月24日採尿前24小時內某時，先後在台中市南屯區田心北三巷 3弄附近停車場、基隆市○○區○○街28巷 1號住處、基隆市○○街後方山上涼亭，以將第一級毒品海洛因摻水注入注射針筒，再施打血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後於94年11月4日、94年12月5日、95年2月9日、95年2月24日為警方查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.12公克），及注射針筒3支。

理由

一、本件被告甲○○涉犯施用第一、二級毒品，經原審以數罪併罰，分別判處罪刑，檢察官提起上訴，略謂：「原判決諭知被告甲○○施用第一級毒品，固屬卓見，惟被告復於95年 2月10日上午2時40分許採尿前1日，在不詳地點施用第一級毒品海洛因，此部分事實，與原判決所認事實，具有連續犯之關係，原審未及審酌，漏未判決，爰依法提起上訴。」云云，是檢察官僅就被告施用第一級毒品海洛因部分，提起上訴，特先敘明。

二、認定被告施用海洛因之證據：

（一）被告於警詢及本院之自白。

（二）扣案之海洛因1包。

（三）施用之注射針筒3支。

（四）中山醫學大學附設醫院94年11月17日藥物濫用檢測中心檢驗報告（臺中地檢署第3757號偵卷第18頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年12月16日濫用藥物檢驗報告（基隆地檢署第3265號偵卷第36頁）、昭信科技顧問股份有限公司95年 2月27日濫用藥物尿液檢體檢驗報告（基隆地檢署第 610號偵卷第17頁）、昭信科技顧問股份有限公司95年 3月21日濫用藥物尿液檢體檢驗報告（基隆地檢署第1030號偵卷第9頁）。

（五）法務部調查局95年2月9日調科壹字第320003443號鑑定通知書（原審卷第20頁）。

三、論罪之理由：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有海洛因，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，依法以一罪論，並加重其刑。

（三）檢察官僅就被告94年12月 5日施用部分，提起公訴，其餘犯行與起訴判刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，法院應併予審究。

（四）被告前因贓物案件，經基隆地院判處有期徒刑 3月，於92年 8月13日執行完畢出所，由本院被告刑案紀錄表可考，其於 5年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。

（五）被告前另施用海洛因，經基隆地院於94年10月31日以94年訴字第 814號判決有期徒刑1年2月，檢察官及被告俱未上訴，該案於94年11月18日確定。依法被告於94年10月31日以前施用海洛因之犯行，為該判決既判力效力所及，檢察官就94年 9月30日起至同年10月31日犯行併辦部分，應為前案確定判決效力所及，本院不另為免訴之諭知。

四、撤銷改判之理由：原審僅就94年12月 5日犯行判決，其餘部分，未及審酌，尚有未恰，檢察官上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分，撤銷改判。

五、科刑及沒收之理由：

（一）爰審酌被告有贓物及多次毒品紀錄，仍不知悛悔，在前案判決1年2月確定尚未執行之際，再度以身試法，非法施用海洛因，及其犯後坦承罪行等一切情狀，量處有期徒刑1年2 月。

（二）扣案之海洛因 1包（淨重0.12公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。注射針筒3支，為被告施用毒品犯罪所用，屬被告所有，依刑法第38條第 1項第2款宣告沒收。

六、第二級毒品退併辦之事由：如前所述，本件上訴部分，為施用第一級毒品，檢方就施用第二級毒品部分，移請併辦，礙難併予審理，應退回檢方處理。

七、適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。