臺灣高等法院95年度上訴字第4093號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4093號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2120號，中華民國95年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2846號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○同時、地觸犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第2項施用第二級毒品罪，應依想像競合之規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷，因而判處有期徒刑一年二月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、原審量刑已屬從輕，被告上訴意旨指稱原審量刑過重，為無理由。另檢察官提起上訴指稱：被告於95年8月2日某時，在台北縣蘆洲市○○路319巷10弄4號4樓住處, 施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，於同日下午6時20分許，在台北縣土城市○○路13巷10號4樓處為警查獲，以及於95年5月17日出監後幾天內某日起至95年7月16日7時止，在台北縣蘆洲市○○路319巷10弄4號4樓住處及台北縣土城市某友人住處等地，施用海洛因及安非他命多次，嗣分別於95年6月8日1時16分許及同年7月16日7時30分許, 在台北縣新莊市○○街108巷28號2及台北縣土城市○○路13巷口為警查獲，並扣得海洛因１包、安非他命３包，因而提起上訴，並聲請本院併案審理云云（聲請併辦案號：95年度毒偵字第5802號、第6933號）。但查聲請併辦部分之犯行時間均在刑法刪除連續犯之規定施行日期（即95年7月1日）之後，且與本案部分相互距離已有一年；再查被告曾於其間之94年8月17日起，至95年5月17日止，經檢察官指揮發監至台灣台北監獄台北分監執行，此有本院被告在監在押查詢結果表在卷足考。綜上，檢察官指稱聲請併辦部分與本案部分具有包括一罪之關係云云，並非足採。即此，檢察官提起之上訴，為無理由，應予駁回，聲請併辦部分亦應退由檢察官另行偵處。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳維練到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　官有明