臺灣高等法院96年度上易字第1102號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1102號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2173號、96年度易字第197號，中華民國96年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第17264號、追加起訴案號：95年度偵字第21207號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴及追加起訴意旨略以：被告陳獻章、乙○○均明知如附表所示之「ＧＡＬＯＯＰ」等商標圖樣，係設於臺南市○區○○路六十六號之告訴人約拿國際有限公司（下稱約拿公司）向經濟部智慧財產局申請登記註冊取得商標專用權，指定使用於衣服、內衣、襯衫、Ｔ恤、活動衣領、內衣褲、褲子、西服、裙子、工作服、休閒服、外套、運動服、制服、女裝、成衣、男裝、外衣、牛仔服裝等商品，該商標仍在專用期間內，未經上開商標權人同意，不得於同一商品使用相同或近似之註冊商標，或明知係上開商品而販賣、意圖販賣而陳列；被告陳獻章、乙○○竟仍基於販賣仿冒商標商品之概括犯意，被告陳獻章自民國九十五年二月間起，以每件新臺幣（下同）三十元或四十元向文苔企業有限公司（下稱文苔公司）購入有仿冒上開商標之服飾後，再轉售與在臺北火車站地下街第一四四號攤位經營ＭＩＫＩ服飾店之被告乙○○，被告乙○○自九十五年二月間起透過被告陳獻章以每件三十元或四十元購入仿冒上開商標之商品後，在其經營之ＭＩＫＩ服飾店公開陳列，並以每件一百元之價格，販賣與不特定顧客藉以牟利。嗣因被告乙○○於同年五月二十四日下午二時五十分，為警在上開處所查獲，並扣得仿冒「ＧＡＬＯＯＰ」商標之服飾三十四件，因認被告二人均涉有違反商標法第八十二條之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。末按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

三、本案公訴人認被告乙○○、陳獻章涉犯前開違反商標法犯行，無非以告訴代理人許淑華律師之指訴、被告二人於偵查中之供述、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印單（審定號：00000000、00000000、00000000號）各一紙、扣案之仿冒服飾三十四件、告訴人約拿公司產品鑑定書一紙等為主要依據。訊據被告乙○○對於扣案之服飾係被告陳獻章所寄賣，其自九十五年二月間起在其所經營之臺北火車站地下街第一四四號攤位之ＭＩＫＩ服飾店公開陳列上開服飾，擬以每件一百元之價格賣出，每件賣出之價格其可得三十五元，被告陳獻章可得六十五元之事實坦承不諱；被告陳獻章對曾於九十五年二月間向文苔公司以每件三十元至四十元不等之價格購入上開服飾，繼而將之放置被告乙○○處寄賣，被告乙○○以每件一百元之價格賣出後渠可得六十五元，被告乙○○可得三十五元之事實亦坦認在卷，然均堅決否認有何違反商標法之犯行，被告乙○○辯稱：其無犯罪之意思，扣案之服飾係被告陳獻章切貨給其販賣，貨品來源要問被告陳獻章較清楚，且其不知扣案服飾上之商標圖樣為告訴人約拿公司所有；被告陳獻章則辯稱扣案之服飾係渠向文苔公司所購買之瑕疵品，渠不知該等服飾上之「ＧＡＬＯＯＰ」圖樣有商標專用權等語。

四、經查：

(一)如附表所示之「ＧＡＬＯＯＰ」等商標名稱及圖樣，均經設於臺南市○區○○路六十六號之約拿公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得指定使用於衣服、內衣、襯衫、Ｔ恤、活動衣領、內衣褲、褲子、西服、裙子、工作服、休閒服、外套、運動服、制服、女裝、成衣、男裝、外衣、牛仔服裝等商品之商標專用權，現均仍於商標專用期間內，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印單（商標註冊號數即審定號為：00000000、00000000、00000000號）三紙在卷可按，是此部分之事實堪信為真。

(二)再扣案之短褲三十二件前係告訴人約拿公司於九十三年間委託景資企業有限公司（下稱景資公司）製造，景資公司再委由文苔公司製造，嗣因所製造之短褲規格不符，告訴人約拿公司退貨，經景資公司退還文苔公司更改後仍不符合規格經告訴人約拿公司再予退貨，嗣經告訴人約拿公司同意在其門市寄賣，但之後仍因無法賣出而退還予景資公司，景資公司再退還予文苔公司，另扣案之八分褲二件係真品，亦係約拿公司委託景資公司，景資公司再委由文苔公司製造等情，業據證人即約拿公司代表人甲○○、景資公司總經理李彥南、文苔公司主管王裕成證述在卷（均見原審九十六年一月三十一日審判筆錄），經核尚屬一致，並有告訴人約拿公司傳真予景資公司之傳真資料、景資公司－製造指令說明書、訂購合約（以上均影本）在卷可按，又有扣案之服飾三十四件（短褲三十二件、八分褲二件）可佐，堪認扣案之短褲三十二件係告訴人約拿公司委託代工廠商製造之商品，僅係未檢驗合格而予以退貨之瑕疵品，至扣案之八分褲二件，則係告訴人約拿公司委由代工廠商製造之商品無誤。按所謂真品與否，應以該商品是否為商標權人或其代工廠商生產線製造、生產之商品為考量，至於該商品是否已經通過商標權人或工廠之內部控管，既非外界自商品外觀所能察覺，應非所問。至於因此種瑕疵品外流所造成對商標專用權人之侵害，應視其外流之原因如盜賣、疏忽等分別處理，或為不罰，或為不罰之後行為，並無單獨再成立違反商標法之餘地，查上開扣案服飾於生產時，既係經告訴人約拿公司之同意將其商標使用於其上，則不論告訴人事後有無再同意販賣，均與商標法第八十一條所定「未得商標權人」同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之要件不符，扣案服飾上之商標顯非仿冒商標，該等商品顯為真品無誤。

(三)至告訴人代理人許淑華律師雖具狀並於原審行準備程序時陳稱：即使扣案服飾為瑕疵品，亦不應在其上附上商標權人之圖樣及文字，且告訴人約拿公司並未同意此一商品流出市面，被告乙○○於購買時有否見到告訴人約拿公司所出具之授權銷售同意書，否則代工廠商焉能將自己所無之權利（商標使用權）讓予他人，況縱使扣案服飾為瑕疵品，該等商品仍為仿冒品，因告訴人約拿公司僅授權景資公司製造而未及於銷售或轉讓該等服飾，是景資公司及文苔公司均無逕行轉讓或銷售之權利，且依告訴人約拿公司與景資公司與簽訂之合作契約書第五條亦有註明對於退貨商品之處理方式需與告訴人約拿公司達成協議，如處理方式未經告訴人約拿公司同意即自行處理或銷售，即訴求法律途徑，景資公司違反上開約定，告訴人約拿公司仍得訴追景資公司及文苔公司云云（見原審卷第二十二頁），矧扣案之服飾（短褲三十二件）確為瑕疵品，八分褲二件則為真品，告訴人約拿公司先前復已同意景資、文苔公司於製造該等商品時將其商標圖樣使用於其上，業如前述，該等商品顯為真品，縱事後經告訴人約拿公司退貨，該等商品亦無不可附上商標權人之圖樣文字之問題，況告訴人約拿公司若認依先前與景資公司之契約並未同意景資公司販賣且未同意該等商品流通市面，該等商品流通至市面已造成告訴人約拿公司之損害，告訴人約拿公司顯應循民事訴訟途徑對代工廠商違反契約之行為加以求償，方為正途。至告訴人代理人許淑華律師雖又稱被告乙○○購入上開服飾之價格僅三十至四十元，顯然低於品牌衣物製造之成本價格，被告乙○○當知悉該等商品若非仿冒品即屬贓物云云（見原審卷第二十五頁），矧證人李彥南於原審審理中業已證稱：「（問：當你退給文苔公司時有無告訴他們如何處理？）沒有，但是一般做成衣的都應該知道，我們通常會放半年、一年之後再賣給做庫存的。」、「（問：一般做成衣的賣給庫存，是否會將商標剪掉？）不會，非常多的品牌都是這樣做，不會將商標剪掉，因為我們都知道這是過期貨。」、「只要成衣變成庫存大概都是論斤論兩來賣，不論任何名牌，大概一件平均三十到五十元，任何品牌都一樣。」、「（問：如果販賣庫存品，對於原本的商家的生意是否會有影響？）變成庫存一定會有影響，但是變成庫存就是這樣的處理方式。」等語，證人王裕成亦證稱：「因為我們幫很多品牌代工，這是屬於瑕疵品，瑕疵品我們會放一段時間，我們再把它當瑕疵品處理掉，就是找專門有在切瑕疵品貨的人切給他們。」、「（問：切瑕疵品的貨跟賣正品，價格相差多少？）很難講，但是大部分都是很便宜的。」、「（檢察官問：你們大概擺的時間多久？）大概約一、二年，因為以我們的立場來講，不會將當季的東西拿給他人去賣。」、「（問：像你講貨擺了一、二年，那損失如何吸收？）我們認賠，但是小瑕疵廠商可以接受就接受，但是不行，就認賠。」等情（均見原審九十六年一月三十一日審判筆錄），顯見商品變成瑕疵品或庫存品後價錢本即較真品便宜甚多，是被告乙○○以上開價格販賣，並無明顯低於市價之情，自難認被告乙○○有販賣仿冒商標商品之故意。況商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪之成立，係以行為人明知其所販賣之商品係屬於商標法第八十一條所規定之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之商標為要件，查扣案之服飾三十四件既係真品（其中三十二件短褲為瑕疵品，二件八分褲為真品），業如前述，則被告陳獻章自文苔公司處購入上開商品，並將之交付被告乙○○寄賣，被告乙○○並擬以每件一百元之價格販售上開服飾，因所販售之服飾為真品，並非仿冒商標商品，被告二人所為顯均無從成立商標法第八十二條之罪責。

(四)末以告訴人代理人許淑華律師於警詢時雖認定上開扣案服飾為仿冒商標商品云云，惟本院既均認定扣案服飾為真品，業如前述，是此部分證據顯無從執為不利於被告之認定，於此一併說明。

五、綜上勾稽以觀，被告乙○○所辯其無犯罪之意思，扣案之服飾係被告陳獻章切貨給其販賣，貨品來源要問被告陳獻章較清楚等語；被告陳獻章所辯稱扣案之服飾係渠向文苔公司所購買之瑕疵品等語，均與事實相符，均堪信採。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有前揭公訴人所起訴之違反商標法犯行，自難憑公訴人所舉上開證據，遽論被告二人確有公訴人所指之違反商標法犯行，原審諭知被告無罪之判決，自無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官 鄭文肅