臺灣高等法院96年度上易字第1353號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1353號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院95年度易字第1908號，中華民國96年4月13日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5317號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）88年因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定強制戒治一年，嗣於89年9月13日停止戒治並付保護管束，90年3月9日戒治期滿，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第356號處分不起訴確定；復於91年6月間，因施用第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院以92年度訴緝字第122號判處有期徒刑9月確定，於93年10月8日執行期滿出監。

二、詎甲○○仍不知戒絕，復於上開有期徒刑執行完畢後5年內即95年10月8日下午某時，在桃園縣新屋鄉○○路296號5樓百倫遊藝場廁所，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日下午6時10分許，在上開遊藝場，為警臨檢查獲，並扣得其所有棄置在地之甲基安非他命1小包（毛重0.3公克）及供吸食所用之吸食器1支。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且被告於獲案時經警採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命反應，有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人姓名編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（見95年度毒偵字第5317號第12頁及第23頁）。此外，復有甲基安非他命1包及吸食器1支扣案可資為憑。扣案甲基安非他命1包經原審送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，含有甲基安非他命成分（送驗數量0.286公克《含錫箔紙》，驗餘數量0.283公克《含錫箔紙》，見原審卷第27頁），足認被告自白與事實相符。

二、按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。

三、查被告曾於88年因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定強制戒治一年，嗣於89年9月13日停止戒治並付保護管束，90年3月9日戒治期滿，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第35 6號處分不起訴確定；復於91年6月間，因施用第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院以92年度訴緝字第122號判處有期徒刑9月確定，於93年10月8日執行期滿出監，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、本法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院92年度訴緝字第122號判決各一份在卷為憑，是以被告曾於90年3月9日因施用毒品經強制戒治執行完畢（初犯），復於92年6月間施用毒品（二犯）遭起訴判刑，又於95年10月8日下午某時再次施用毒品，距前開相鄰之二犯時間尚未滿5年，揆諸上開說明，本件犯行係屬「5年內再犯」，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕依毒品危害防制條例第23條第2項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾因施用第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院以92年度訴緝字第122號判處有期徒刑9月確定，於93年10月8日執行期滿出監，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑，於5年之內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告所犯施用第二級毒品罪時間係在96年4月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之罪，已合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減刑，原審未及審酌前開減刑條例之適用，自有未洽。被告上訴意旨，未具上訴理由，空言指摘原判決不當，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之甲基安非他命1包，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之吸食器1支，為被告所有，供其施用甲基安非他命所用，業據被告供陳在卷，併依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。

六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。