臺灣高等法院96年度上訴字第1630號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1630號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第270號，中華民國96年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7829號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）82年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，分別經法院判處有期徒刑二年八月、三年四月及六月，並經本院以84年度聲字第201號裁定應執行有期徒刑六年二月，於86年11 月8 日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑二年一月又一日，於91年4月23日縮刑期滿執行完畢。又於87 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1747號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因有施用毒品傾向，再由同法院以88年度毒聲字第241 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效評定為合格，經同院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣又為同院88年度毒聲字第2828號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所續施以強制戒治，而於89年9 月26日強制戒治期滿執行完畢釋放，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年10月16日以89年度戒毒偵字第278 號為不起訴處分確定。復於92 年4月間，因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院92年度毒聲字第1440號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而免除強制戒治（此部分尚非視為強制戒治執行完畢）；而其本案部分，經同院於92 年8月26日以92年度訴字第1440號判處有期徒刑十月確定；再於92年間因竊盜案件，經同院於92 年7月22日判處有期徒刑一年確定；上開二案，經裁定應執行有期徒刑一年九月，於94年9月8日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放（89年9月26日）五年內，於92年4月間犯施用第一、二級毒品罪經判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年9月28日上午9時許，在臺北縣三重市○○街112 巷7號2樓之住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混合後同時施用一次。嗣於95 年9月28日中午12時17分許，因另涉販賣第二級毒品安非他命案件，經警通知到案說明，並徵得其同意採尿送驗後，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告確有於上揭時、地施用毒品海洛因及安非他命之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱（見原審96年2月5日審判筆錄、本院96年5月3日審判筆錄），而其為警採集之尿液經送檢驗結果，各呈安非他命類及鴉片類陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司95年10月12日濫用藥物尿液檢驗報告及警方尿液檢體編號對照表各一紙在卷可稽（見偵查卷第9、10 頁）；而該公司所採氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），為美國司法判決上認定之依據，業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83 年3月1日北總內字第01855號函闡釋綦詳。再者，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約30分鐘內開始排入尿中，而以最初6 至12小時排泄量最多，約有75%之毒品可在注射後24小 時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，其中煙毒反應能否檢出，需視其施打量而定，施打量多者，於施打後4、5日仍有可能檢出煙毒反應，施打量少者，可能在24小時後即難檢出煙毒反應，有法務部調查局陸字8031487號函足資查考。而甲基安非他命之半衰期大約為9 小時，服用後於24小時內約有百分之七十排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可撿出之最長時間為甲基安非他命服用後一至五天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91 年10月3日管檢字第110436號函敘明綦詳。足徵被告自白核與事實相符，堪予採信。

二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決參照）。查，被告前於82年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處罪刑，並經本院裁定應執行有期徒刑六年二月，於86 年11月8日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑二年一月又一日，於91年4月23日縮刑期滿執行完畢。又於87 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1747號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因有施用毒品傾向，再由同法院以88年度毒聲字第241 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效評定為合格，經同院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣又為同院88年度毒聲字第2828號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所續施以強制戒治，而於89年9月26 日強制戒治期滿執行完畢釋放，由檢察官於89年10月16日以89年度戒毒偵字第278號為不起訴處分確定。復於92年4月間，因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經原審法院92年度毒聲字第1440號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而免除強制戒治（此部分尚非視為強制戒治執行完畢）；而其本案部分，亦經同院於92年8月26日以92年度訴字第1440 號判處有期徒刑十月確定；再於92年間因竊盜案件，經同院於92 年7月22日判處有期徒刑一年確定；上開二案，經裁定應執行有期徒刑一年九月，於94年9月8日縮刑期滿執行完畢，此均有本院被告前案紀錄表一紙及相關裁定、判決影本等件附卷可憑。足認被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，因已再犯施用第

一、二級毒品罪，而遭依法追訴處罰，顯與毒品危害防制條例第20 條第3項所定「五年後再犯」之情形有別，依同條例第23條第2 項規定，本件仍應由檢察官逕行起訴，是被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用第一、二級毒品罪後復再犯本罪，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第一 級及第二級毒品，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告將二毒品混合施用，係一行為觸犯數罪名，應從一重之施用第一級毒品罪論處，起訴意旨認被告所為應予分論併罰，容有誤會。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。

四、原審本於同上事證，認被告施用第一、二級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條前段、第55 條、第47條第1項之規定，審酌被告素行非佳、犯罪動機、目的、尚僅自殘身心而未積極侵害他人法益，然始終無法戒絕及犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑一年一月，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以：被告本件施用毒品案件於95年9 月28日為警查獲，即從未間斷其施用毒品之行為，並持續至96年1 月13日因通緝遭警方查獲止，其反覆施用第一級毒品之行為，應屬「集合犯」之包括一罪，而請求本院就其於95年9月28日至96年1月13日施用毒品之行為，以集合犯之犯罪型態論以一罪判處被告罪刑等語。惟查被告雖自白其於本件為警查獲後，仍持續施用毒品至96 年1月13日，然除被告自白外，卷內並無其他證據得以補強被告自白之真實性，自不得以其自白作為有罪判決之唯一證據，況被告究係施用何類毒品？施用之方式、次數等，是否基於繼續反覆實行之一次決意，均無從認定；而被告於警詢時亦自承：我從95 年2月間施用最後一次後，（迄95 年9月28日）就沒有再用過等語（見警卷第7 頁），顯見被告施用毒品並未成癮，其於本案嗣後所生之施用毒品行為，顯與本案並非基於同一行為決意，故被告所辯縱令屬實，亦無論以集合犯實質一罪之餘地。是其以此為由，提起上訴，請求本院併為審理，尚無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務